預告登記與信託方式於BOT契約中之意義

Abstract

本文為研究預告登記與信託方式於BOT契約中的意義，係先分析預告登記制度，再結合信託方式之應用。由於預告登記源自於德國，將比較德國民法預告登記制度與我國法之異同。另在信託方面，我國現行的信託法立法過程，主要是以日本與韓國的信託法為本，將簡介我國與日、韓信託法有何異同之處。另為使理論與實務並陳，本文亦將一併檢討實務見解部分，以期BOT建設能順利執行，並於期滿能收回建物供主辦機關再為利用。\n本研究發現，BOT興建期以信託方式辦理，受託機構並非主辦機關當時所選任特許公司，並不具備營建能力，故仍交由特許公司辦理。然而信託可作為風險控管手段，對主辦機關立場而言，可在興建期間辦理信託，能確保公共建設穩定，並將資金運用於BOT建設上。為能確保BOT期滿能收回建物，由於營運期再辦理信託是特許公司及受託機構所不願，故營運期滿僅能以預告登記方式收回建物，惟預告登記若遭法院判決、強制執行則無排除的效力。\n爰本文建議預告登記之立法應予以檢討改進。經預告登記後，實務作法是預告登記名義人將不得再作處分，僅只有設定抵押權等他項權利設定登記時，經預告登記權利人同意後方可辦理，可視為絕對禁止處分。然而，預告登記於土地登記簿之公示效果，仍屬債權性質之請求權，基於債權相對性，本身債權應有活潑性，以促進交易活動，故應採相對無效主義。然而，預告登記名義人出賣土地並移轉登記予第三人後，預告登記權利人為本登記時，須向第三人請求為土地登記之同意，我國土地法第79條之1並未明文規定預告登記得向第三人請求同意登記之權利，僅能訴請法院形成判決為本登記，請求回復原登記之狀態，將耗費時間精力。建議新增如德國民法第888條規定賦予預告登記權利人對第三取得人有同意登記請求權，除對第三人請求為本登記有所依據外，亦可使請求權的範圍擴大，不僅只限訴請法院形成判決。另建議土地法第79條之1第3項之規定應予刪除，蓋此等規定本屬公法上之強制行為，不應未為規定即無排除之效力，此特加以規定，反而易起弊端。