中國大陸法制之變遷--以政經體制和法律繼受相關性為視角的觀察

Abstract

半個世紀以來大陸的法制發展過程，隨著其經濟體制變遷的發展，一直是一個過渡的軌跡。先是（社會主義）改造，後是改革。第一次，計劃經濟和公有制成為神聖的「彼岸」，市場經濟和私有制是「此岸」，過渡就是經過社會主義改造由此岸達到彼岸。第二次，計劃經濟體制成了「此岸」，大家紛紛找船搭橋，要過渡到「彼岸」去。兩次過渡都是由同一個國家政權所主導。這樣一來一返的本身卻導致法律制度的構造與內涵出現不同的風貌。

\"第一章 緒論\r\n第一節 大陸法制變遷研究的緣起-----1\r\n壹、大陸法制發展的必要關注-----1\r\n貳、繼受何以作為法制發展的依託-----2\r\n第二節 研究方法-----5\r\n壹、親身經歷的第一手觀察-----5\r\n貳、政經體制變遷對於法制發展的引動-----6\r\n參、大陸法制發展階段劃分之剖析-----8\r\n一、一九四九年至一九七八年（體制起程與文化大革命的歷程）-----8\r\n二、一九七八年至一九九三年（改革開放與法制發展的過渡）-----10\r\n三、一九九三年至現在（市場經濟法制的建構）-----11\r\n第三節 論文框架的設計-----13\r\n壹、憲法一體制改革的認可與祝賀-----13\r\n貳、制度變遷的內核一意識型態的調整-----14\r\n參、實體法的觀察-----16\r\n肆、司法改革的發展-----17\r\n伍、法學教育-----19\r\n陸、經濟發展與全球化國際壓力-----19\r\n\r\n第二章 法律繼受理論與大陸法制發展的選擇\r\n第一節 法律繼受的理論-----23\r\n壹、法律繼受在法制發展上的討論-----23\r\n一、法律繼受的衍生-----23\r\n二、法律繼受可行與否-----25\r\n貳、法系對繼受的影響-----29\r\n參、法律文化對於繼受的影響-----32\r\n第二節 法律繼受的種類-----35\r\n壹、被迫型的消極繼受-----35\r\n貳、主動積極型的繼受-----36\r\n參、西方中心主義的法律繼受發展-----37\r\n肆、繼受選擇的回應-----39\r\n第三節 法律繼受的發展一以中國大陸為例-----41\r\n壹、西方法學範式的進入一清末法制繼受考察-----41\r\n貳、中西法律文化意識碰撞的模擦-----44\r\n參、大陸歷來法制繼受的變遷與路徑選擇-----47\r\n一、建國初期的繼受環境-----47\r\n二、經濟體制改革的繼受法制環境-----48\r\n三、市場經濟以來的繼受環境-----51\r\n四、本土化對於外來法制的抗擷-----52\r\n\r\n第三章 無產階級專政的法制發展\r\n第一節 轉型時期法制創新的背景-----57\r\n壹、政權更替之際的法律繼承-----57\r\n貳、法律階級意識的塑造-----59\r\n參、法的繼承性探討-----61\r\n肆、蘇聯理論模式對於大陸法學影響的後遺症-----63\r\n第二節 社會主義法制的建構內涵-----64\r\n壹、法律制度重新建構的歷程-----64\r\n一、中國人民政治協商會議共同綱領階段的法制建設-----64\r\n二、制憲前的法制體系建構模式-----66\r\n貳、一九五四年憲法的頒布與實施-----69\r\n一、一九五四年憲法對蘇聯的繼受-----69\r\n二、法律體系的建構-----71\r\n參、司法體系的建構歷程-----72\r\n一、法院體系的建構-----73\r\n二、馬錫五式的審判方式-----75\r\n三、對於蘇聯審判模式的借鑑-----76\r\n肆、最高人民檢察院的繼受評析-----77\r\n一、檢察制度的初步雛形-----77\r\n二、一九五四年憲法對於檢查制度的定型-----77\r\n三、檢察制度對於蘇聯體制的繼受考察-----79\r\n四、檢察制度的廢止-----80\r\n伍、律師制度-----81\r\n陸、法學教育的發展-----83\r\n一、蘇聯法學教育模式的引進-----83\r\n二、法學教育的塑造模式一政法教育-----85\r\n三、以政治成分為對待的法學教育-----87\r\n第三節 計劃經濟體制的建構與政治運動對法制的摧殘-----88\r\n壹、計劃經濟體制的建立與法律適用的扭曲-----88\r\n一、泛政府計劃經濟一計劃竟是法律的替代-----88\r\n二、計劃經濟對法治的影響-----91\r\n貳、單位社會一計劃經意體制下的社會結構與運作-----92\r\n參、政治運動對法制的破壞-----95\r\n第四節 文化大革命期間的法律運作分析-----100\r\n壹、文化大革命的衍生與法律制度的蕩然無存-----100\r\n貳、法律虛無主義下的官式法律運作-----105\r\n一、最高指示-----106\r\n二、各式的行政指令-----106\r\n三、兩報一刊-----107\r\n參、沒有法律的秩序一另類法律的運作-----107\r\n\r\n第四章 改革開放的法制發展\r\n第一節 計劃經濟體制與法制重建的碰撞-----111\r\n壹、經濟體制改革的啟動-----111\r\n貳、改革初始法律觀念的蛻變與建構-----114\r\n一、法的階級性與繼承性問題-----115\r\n二、政策與法律的關係-----117\r\n三、人治與法治的問題-----118\r\n四、法律面前人人平等-----120\r\n五、法學研究對象與法學體系的問題-----121\r\n參、政治的劃清界線與法律的清理整頓一對過去的否定還是繼承-----122\r\n一、關於建國以來黨的若干歷史問題的決議-----122\r\n二、法律的清理整頓-----123\r\n三、逐步推展的改革路徑選擇-----125\r\n肆、一九八二年憲法所引動的法律制度變遷與繼受環境-----126\r\n第二節 法律制度恢復與繼受的選擇一以經濟合同法、國有企業改革為例-----131\r\n第一項 國有企業的改革\r\n壹、國有企業改革發動前的背景-----131\r\n貳、漸進式的企業改革模式-----133\r\n參、國有企業法制化-----136\r\n一、企業法的施行與探討-----136\r\n二、企業轉換經營機制條例的探討-----138\r\n第二項 經濟合同法律制度\r\n壹、經濟合同的角色與定位-----141\r\n一、經濟合同法的立法-----141\r\n二、經濟合同法體制的呼應-----142\r\n三、經濟合同法的不足-----145\r\n貳、合同法律體系的建構與配套-----145\r\n一、涉外經濟合同法的立法-----145\r\n二、技術合同法的立法-----146\r\n三、合同法律體系的配套行政法規-----148\r\n第三節 民法與經濟法理論之爭-----149\r\n壹、體制發展所導致的民法經濟法之爭-----149\r\n貳、民法通則的頒布和與實施-----152\r\n一、制定民法通則的背景考量-----152\r\n二、民法通則的弊病-----154\r\n第四節 司法制度的重新恢復與法學教育的復甦-----157\r\n第一項 程序正義的運作\r\n壹、法院結構要素-----158\r\n一、．司法機關在憲法上的地位-----158\r\n二、審判委員會一制度內抑或制度外的法院組織-----158\r\n貳、實體要素-----160\r\n參、主體要素一法官的素質-----162\r\n肆、功能要素-----163\r\n伍、司法解釋對立法的衝擊一另類立法的替代-----166\r\n一、司法解釋的法源基礎及其形成原因-----166\r\n二、司法解釋對於法律的具體補充作用-----167\r\n陸、體制外的紛爭解決模式-----169\r\n一、信訪的作用與具體制度的運作-----169\r\n二、具有中國特色的糾紛解決機制一調解-----171\r\n柒、律師職業團體的復甦-----172\r\n一、律師法定地位的確認-----172\r\n二、律師執業資格-----174\r\n第二項 法學教育的再出發與不足\r\n壹、法學教育的復甦與背景條件-----175\r\n貳、教育規模與質量的矛盾-----177\r\n參、法學教育的內涵-----178\r\n肆、法律教育與法律職業的分離-----180\r\n伍、制度外的法學推廣一普法教育-----181\r\n第五節 法律編纂的試行一在事實與規範之間的反思機制-----182\r\n壹、成熟一個制定一個宜粗不宜細的立法模式-----182\r\n貳、法律試行的高張一因應法律體系建構中的不足-----185\r\n參、授權立法的高度利用-----187\r\n第六節 對外開放所引生的法制衝擊與繼受選擇-----189\r\n第一項 經濟特區的設計與繼受問題\r\n壹、經濟特區構想的產生-----189\r\n貳、經濟特區法律繼受考察-----190\r\n一、深圳對於香港體制複製的可能性-----190\r\n二、經濟特區法律移植的觀察-----192\r\n參、經濟特區發展上所衍生的矛盾-----193\r\n一、經濟發展超前性與整體國家立法的矛盾-----193\r\n二、市場立法需求與市場法律滯後的矛盾-----193\r\n三、改革創新的需求與現行法的衝突-----194\r\n肆、經濟特區法律移植設計-----194\r\n第二項 大陸外商投資企業法律體系之變遷\r\n壹、改革開放的激化一引入外資-----195\r\n貳、外商投資企業的法律架構-----195\r\n參、市場經濟體制前外商投資企業的立法特點-----200\r\n一、從單個立法到三個涉外企業立法的合併-----201\r\n二、內外有別的雙軌制模式-----201\r\n三、以企業組織形式為本位的外資立法-----202\r\n四、主要法律體系均在計劃經濟體制階段完成-----204\r\n\r\n第五章 市場經濟體制改革後的法律變遷\r\n第一節 市場經濟的確認與法律繼受模式分析-----205\r\n壹、市場經濟體制確立的條件-----205\r\n貳、經濟體制改革與憲法的修正-----207\r\n一、市場經濟的定調與發展-----207\r\n二、依法治國的宣示-----210\r\n三、立法法一帶有實質憲法的意涵-----215\r\n參、自發創新的代價與後發老利益-----222\r\n一、後發者優勢的條件-----222\r\n二、法律制度的建構一本土與外來法制的互動-----224\r\n三、市場經濟立法的擴張與繼受-----225\r\n四、大陸發展的實際與世界接軌的繼受-----227\r\n肆、市場經濟體制轉換下的法律精神變遷-----228\r\n一、意志本位到規律本位-----228\r\n二、管理本位到法律本位的更替-----228\r\n三、產權高度國有化到產權社會化-----230\r\n四、從完全國家意志到意思自治-----231\r\n五、從人治到法治一行政法律的興起作為行政管制的替代-----232\r\n第二節 經濟法制的著重與社會發展需求一以公司法、合同法為例-----234\r\n第一項 公司法一市場主體積制的建立\r\n壹、公司法立法與市場經濟下的金業體制改革-----234\r\n貳、公司法利於企業改革的主導地位-----236\r\n參、公司法的立法意義一由意志本位到規律本位的體現-----239\r\n肆、國有企業轉型與公司化一對既有結構的法制化-----241\r\n第二項 合同法的統一與市場體制的因應\r\n壹、統一合同法的頒布-----245\r\n貳、過去合同法律體系存在的缺失-----247\r\n 一、帶有濃厚的計劃經濟的痕跡-----247\r\n二、三個合同法間的不協調-----248\r\n三、缺乏適應市場經濟體制的規範-----249\r\n四、原有合同類型不足以適應市場之需求-----250\r\n參、合同法立法目的與制定內涵-----250\r\n一、整體合同立法著眼點的立場之爭-----251\r\n二、合同法吸納的內容-----252\r\n三、從行政管制到意思自治的變遷-----253\r\n四、合同適用主體的擴大與平等主體的確認-----254\r\n第三節 司法改革與市場經濟的互動-----256\r\n壹、市場經濟所引發的司法體制改革-----256\r\n貳、順應市場體制改革需求的訴訟程序變遷-----260\r\n參、司法人員素質的提昇與遴選改革-----262\r\n肆、由法院工具論到司法獨立的道路-----264\r\n伍、律師職業團體的專業塑造-----267\r\n一、律師參與社會變遷的動力-----267\r\n二、律師角色定位與訴訟制度的變遷-----269\r\n陸、市場經濟體制下的法學教育的發展-----270\r\n一、法學教育的發展與資源-----270\r\n二、周應快速變遷與需求的生員擴張-----272\r\n三、多元化的培養模式一以法律專業碩士為例-----273\r\n四、課程教學設計的豐富與多元-----274\r\n五、法律教育與法律職業的合流-----276\r\n第四節 經濟法制建構與世界體系的融合-----276\r\n壹、WTO下的新型態法律繼受模式-----276\r\n一、WTO對大陸法制發展進程的壓縮-----276\r\n二、對於WTO法律架構下的因應-----279\r\n貳、由高密度立法轉向頻繁修法的轉變-----283\r\n參、民法典的建構與完善-----286\r\n一、民法典久未制定的原因-----286\r\n二、完整民法典立法的高度需求-----288\r\n\r\n\r\n第六章 大陸法制發展中對台灣的繼受考察\r\n第一節 政府遷台後法制的蛻變與重新塑造-----293\r\n第二節 台灣法制對大陸法制發展的影響及其考察-----298\r\n壹、兩岸法制發展的關聯一二條互不交叉的平行線-----298\r\n貳、改革開放以來的兩岸法學互動關係-----299\r\n參、實質且密切的交流一九○年代以來的兩岸法學互動情景-----300\r\n第三節 台灣法律制度對大陸法制建設的影響以及兩岸法律的互動-----305\r\n壹、經濟體制改革衍生對台灣法制的借鑑-----305\r\n貳、不平衡的兩岸經貿往來所引動的兩岸法制問題-----307\r\n\r\n第七章 大陸法制的回顧與展望-----311\r\n\r\n參考文獻-----325\r\n附錄一、大陸法制發展大事紀-----341\r\n附錄二、大陸歷年法律位階立法一覽表-----355