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題名 刑事不法與民事不法的分界 作者 鍾豪峯 貢獻者 許玉秀
鍾豪峯日期 2002 上傳時間 9-五月-2016 16:47:07 (UTC+8) 摘要 無
"邁向「另一個」句點 目錄 縮語表 第一章 緒論-----1 第一節 研究題目的說明與研究動機-----1 壹、概說-----1 貳、「公」、「私」之分所產生的疑惑-----3 參、釐清用語-----6 肆、英美法上的懲罰性賠償金所引發的思考-----8 第二節 研究資料的範圍-----9 壹、以英美文獻為主要參考資料，並輔以德國文獻對照-----9 貳、英國普通法、衡平法與羅馬法間的關係-----10 參、法律概念的近似性與法學方法上的互補性-----14 第二章 法認識論（或法學方法論）上的反省-----16 第一節 概說-----16 第二節 以刑事不法與行政不法的研究成果為例-----17 壹、「質」與「量」的區別-----17 貳、刑法的最後手段原則與「質」、「量」區別說-----18 參、「概念」、「類型」與「質」、「量」區別說-----19 第三節 以契約與非契約類為的分類為例-----21 壹、基於義務來源不同而區分-----21 一、社會契約與民事契約效力基礎─當事人的同意-----21 二、契約中的同意如何產生規範拘束力？-----23 （一）實然無法導出應然-----24 1.Hans Kelsen的見解-----24 2.對於Kelsen見解的回應-----25 (1)純粹法學無法截然劃分實然與應然-----26 (2)主觀道德相對論忽略個人的道德養成背景-----26 （二）實然可以導出應然-----27 1.H.L.A.Hart的見解-----27 2.對Hart見解的回應-----29 （三）實然與應然無法截然二分一法學知識的性質-----29 貳、處理對象上的差異─對世（事）權與對人權的區分-----31 一、對世（事）權與對人權的定義-----31 二、對人權的真的只能對特定人主張？-----32 （一）債權物權化的規定-----32 （二）債權保全的規定-----33 （三）權利救濟的規定-----33 三、對世權真的能夠對抗全世界？-----34 參、不作為與作為之分-----34 肆、以是否標示出行為的過錯來區分-----35 伍、小結-----36 第四節 美國法上民、刑事藐視法庭行為的區別-----36 壹、概說-----36 貳、民事與刑事藐視法庭行為之區別實益-----38 參、民事與刑事藐視法庭行為的判例發展-----40 一、Gompers案中區分民、刑事藐視法庭行為的觀點-----40 （一）處罰與補救、原告利益與法院權威之分-----40 （二）禁止命令與誡命命令之分-----41 （三）程序上的區分-----41 二、關於Gompers一案的評論-----42 （一）處罰與補救之分的爭議-----42 （二）禁止命令與誡命命令不易區分-----43 （三）程序上的區分必然回歸實體上的區別-----43 三、GOmpers一案對日後最高法院判決的影響-----44 （一）附停止條件的徵收金額是民事的處置措施-----44 （二）違反誡命命令與附解除條件的監禁是民事的處置措施-----45 （三）附解除條件的基金設置是民事的處置措施-----46 （四）附解除條件的監禁是民事的處置措施-----46 （五）小結─「附加條件」顯現民事處置措施的強制目的-----47 四、下級聯邦法院的實踐─事先特定的徵收金額是民事的處置措施-----47 五、Bagwell一案：違反複合禁制令應適用刑事訴訟程序-----48 （一）事實發現與法官恣意間的利益衡量-----49 （二）事前宣告的徵收金額不代表是民事的處置措施-----51 六、對於Bagwell一案的評論-----51 （一）附解除條件的法律處置措施符合民事補救的目的-----51 （二）以事實發現難易度區分民刑事訴訟程序的必要性？-----52 （三）事實發現難易度不是法官恣意判決的主要原因-----53 （四）民、刑事程序中產生被告權利保障差異的主因-----54 （五）程序與實體密切相關-----55 肆、小結-----57 第三章 英美法懲罰性賠償金制度所引發的爭議-----58 第一節 前言-----58 第二節 懲罰性賠償金的意義-----58 第三節 處罰（懲罰）定義的歧異性-----59 壹、超越損害賠償範圍的部分就是處罰？-----59 貳、懲罰性違約金的爭議-----62 參、回應行為人的主觀不法-----64 第四節 嚇阻效果的爭議-----65 第五節 基於不同比較基準的謬誤-----65 第六節 應報與預防為刑罰與民事賠償制度的共通目的？-----67 第四章 從行為人的觀點區分刑事不法與民事不法-----70 第一節 刑事規範較為重視行為人的行為不法？-----70 壹、概述-----70 貳、區分故意犯與過失犯的行為不法-----70 參、過失犯的行為不法-----72 一、存在論與規範論的辯證過程─犯罪階層體系的演進-----72 二、行為人的能力架構過失犯的行為不法-----76 肆、業務過失較普通過失具備更高的行為不法內涵-----77 伍、其他規定-----78 第二節 民事賠償制度較為重視行為人的結果不法？-----79 壹、概述-----79 貳、民事損害賠償責任是否有「危險」的概念？-----80 參、以侵權行為為例-----82 肆、以民法債編其他規定為例-----82 一、對我國民法第220條第二項等相似條文的詮釋-----83 （一）調整過失行為人的注意義務標準-----83 （二）誠信原則與交易安全的維持-----83 二、對於不當得利規定的說明-----86 （一）善意受領人的返還責任-----87 （二）惡意受領人的返還責任-----87 （三）不當得利的規範目的與「損害」的意義─權益歸屬侵害說-----88 （四）根據受領人的主觀不法來區分責任範圍-----89 伍、民法物權編的規定-----91 陸、民法親屬與繼承編的規定-----92 第三節 預防效果的分析-----92 壹、民事賠償制度是否具有預防效果？-----92 一、肯定說-----92 二、否定說-----95 三、所有的民事權利都具有排除危險的預防效果-----95 四、釐清「預防」的意義-----96 貳、詮釋民事賠償制度的預防效果-----97 一、過失責任的採行-----97 二、法律體系的明確宣示與計算損害的能力提高-----98 參、詮釋刑罰的預防效果-----100 一、傳統刑罰的預防效果─罪犯的標籤化與隔離-----101 （一）以Blackstone的見解為例-----101 （二）各種刑罰的預防效果-----101 1.公開行刑-----101 2.侮辱刑-----101 3.流刑、死刑-----102 4.肉體刑（身體刑）-----104 5.監禁與罰金-----104 6.小結-----106 二、現今刑罰的預防效果-----107 （一）隔離、刑罰的人性化與教育刑-----107 （二）刑罰較民事賠償產生更強的預防效果-----108 1.以經濟上損失的比較而言-----108 2.以隔離與降低犯罪能力的效果而言-----109 （三）規範「危險」類型使得刑罰產生更強的預防效果-----110 （四）加重故意犯的處罰使得刑罰產生更強的預防效果-----110 肆、刑罰與民事損害賠償制度在預防效果上的強弱之命-----111 第四節 應報思想的分析-----112 壹、民事賠償責任是否具有應報思想？-----112 一、康德的應報思想-----112 二、Blackstone對應報思想的質疑-----113 三、對Blackstone見解的回應-----114 四、應報思想是對行為人責任範圍的一般性描述-----115 貳、應報思想的進一步分析-----116 一、確定責任的範圍─應報思想與個人責任原則-----116 二、責任範圍的轉移─個人責任原則的例外-----116 （一）我國實務見解對瀆職罪共犯的犯罪所得採取連帶追徵-----116 （二）附屬刑法轉嫁罰或代罰制的規定-----117 （三）附屬刑法中的兩罰制-----119 （四）民法上的連帶損害賠償責任-----121 1.共同侵權行為-----121 2.法人與代表人的連帶責任-----121 3.僱用人與受僱人的連帶責任-----122 （五）連帶責任的立法考量-----123 （六）其他代償責任的規定-----124 三、確定行為人負責的主觀條件─應報思想與有責原則-----125 四、忽略行為人負責的主觀條件─有責原則的例外-----126 （一）民事規範中的無過失責任-----126 （二）衡平責任-----128 （三）共同侵權行為主觀成立要件上的爭議-----129 1.共同正犯的成立要件-----129 2.我國對於共同侵權行為主觀成立要件上的爭議-----130 （四）民法第188條受僱人「執行職務」的意義-----134 （五）法人可否承擔刑事責任的爭議-----134 參、小結-----135 第五章 從法益的觀點區分刑事不法與民事不法-----137 第一節 國家社會法益與個人法益之分-----137 壹、Blackstone與康德的見解-----137 貳、Austin與Kelsen對於法益區分說的批評-----138 參、刑法中個人法益的公益性-----139 一、財產法益的公益性─制度性法益維持社會一般、開放的交往關係-----139 二、生命或身體法益的公益性-----141 三、人格法益的公益性-----143 第二節 公益與私益─開放的往來關係與閉鎖的往來關係-----143 壹、開放的往來關係彰顯個體對於其他社會成員的存在意義-----143 貳、閉鎖的往來關係彰顯個體特殊的存在意義-----145 第六章 社會倫理非難性的意義-----146 第一節 道德或倫理的來源-----146 壹、自然犯與法定犯─以Blackstone的說法為例-----146 一、意志、外在行為與本質法-----146 二、自然犯與法定犯的意義-----147 三、自然犯與法定犯在處罰程度上的區別-----148 貳、對Blackstone見解的回應-----148 參、康德的見解-----149 一、概念上的釐清-----149 二、康德對於道德性或倫理的見解-----150 三、簡述康德二元論的哲學觀-----151 第二節 道德或倫理的意義與特徵-----152 壹、道德規範的普遍性、公共性與凌駕性-----152 貳、道德哲學的研究範圍─行為、動機與行為結果-----153 參、所有法規範都是某種道德規範？-----154 肆、詮釋犯罪行為的社會倫理非難性-----155 一、刑事規範具備普遍性與凌駕性-----155 二、刑事規範所處理的是社會的開放人際關係-----156 三、刑事規範更為完整地評價行為人的行為、動機與結果-----157 第三節 小結-----158 第七章 結論：回顧與展望-----159 第一節 本文主要觀點的回顧-----159 壹、問題意識與相關研究領域的整理-----159 貳、懲罰性賠償金所引發的思考-----160 參、從行為人觀點區分刑事不法與民事不法-----162 肆、從法益觀點區分刑事不法與民事不法-----166 伍、社會倫理非難性的意義-----167 第二節 現行法體系規範邏輯的初步詮釋-----168 第三節 以閉鎖關係與開放關係作為區分民刑事不法的最終依據-----170 第四節 修法的建議-----170 壹、犯罪構成要件必須具體描述行為的公眾損害性-----170 貳、著作權法的修正問題-----171 參、緩起訴制度的檢討-----173 參考文獻-----174 附錄：著作權法部分條文修正草案條文對照表-----186參考文獻 中文部分（依姓氏筆畫排序） 一、教科書 1. 王任光編著，西洋中古史，國立編譯館，民國79年7月修訂版。 2. 王伯琦，民法債編總論，國立編譯館，民國57年10台3版。 3. 王海南等，法學入門，元照出版，2001年12月3版。 4. 王澤鑑，民法物權（第一冊）─通則 • 所有權，作者自刊，2001年4月修訂版。 5. 王澤鑑，民法物權（第二冊）─用益物權 • 占有，作者自刊，2001年9月增訂版。 6. 王澤鑑，侵權行為法（第一冊）─基本理論，一般侵權行為，作者自刊，1998年9月。 7. 王澤鑑，債法原理（第二冊）─不當得利，作者自刊，2002年3月增訂版。 8. 史尚寬，債法總論，作者自刊，民國43年7月。 9. 甘添貴，刑法各論（上），五南出版，民國81年9月4版。 10. 甘添貴，體系刑法各論（第一卷），作者自刊，2001年9月再版。 11. 江朝國，保險法基礎理論，瑞興圖書，民國88年9月3版。 12. 吳庚，行政法之理論與實用，作者自刊，民國90年8月第7版。 13. 林山田，刑法通論（上冊），作者自刊，2000年10月7版。 14. 林山田，刑法通論（下冊），作者自刊，2000年12月7版。 15. 林鈺雄，刑事訴訟法論（下），作者自刊，2001年10月再版。 16. 邱聰智，民法債編通則，作者自刊，1993年8月修訂6版。 17. 邱聰智，新訂民法債編通則（上），作者自刊，民國89年9月新訂1版。 18. 邱聰智，新訂民法債編通則（下），作者自刊，民國90年2月新訂1版。 19. 姚瑞光，民事訴訟法，作者自刊，民國89年11月修正版。 20. 施啟揚，民法總則，作者自刊，民國90年6月10版。 21. 洪文瀾，民法債編通則釋義，文光圖書，民國48年4月。 22. 胡長清，中國民法債編總論，作者自刊，民國53年台1版。 23. 孫森焱，民法債編總論（上冊），作者自刊，民國92年2月修訂版。 24. 孫森焱，民法債編總論（下冊），作者自刊，民國90年10月修訂版。 25. 梅仲協，民法要義，作者自刊，民國44年3月台新再版。 26. 陳棋炎等著，民法繼承新論，三民書局，民國82年8月3版。 27. 陳新民，中華民國憲法釋論，作者自刊，民國88年10月3版。 28. 傅偉勳，西洋哲學史，三民書局，民國85年8月14版。 29. 黃立，民法債編總論，元照出版，2000年9月2版2刷。 30. 黃立，民法債編總論，作者自刊，1996年10月。 31. 黃立，民法總則，元照出版，1999年10月2版。 32. 楊建華，民事訴訟法要論，作者自刊，民國84年11月。 33. 楊鴻烈，中國法律思想史，台灣商務印書館，民國53年11月台1版。 34. 鄭玉波，民法債編總論，三民書局，民國62年10月6版。 35. 蕭雄淋，著作權法論，五南出版，民國90年3月。 36. 戴炎輝，中國法制史，三民書局，民國84年2月10版。 37. 戴炎輝，戴東雄合著，中國繼承法，作者自刊，民國90年7月16版。 38. 戴修瓚，民法債編總論，作者自刊，民國53年3月台版，頁208。 39. 謝在全，民法物權論（下冊），作者自刊，民國86年9月修訂版。 40. 蘇俊雄，刑法總論I，作者自刊，民國87年3月修正再版。 二、專論及論文 1. A. P. d’Entréves著，李日章譯，自然法，聯經出版，民國73年12月。 2. Arth. Kaufmann著, 吳從周譯，類推與事物的本質，學林文化，1999年11月。 3. C. Brinton & J. B. Christopher & R. L. Wolff著，劉景輝譯，西洋文化史（第二卷，中古（上）），學生書局，民國60年2月。 4. D. Bodde & C. Morries著，朱勇譯，中華帝國的法律，江蘇人民出版社，1995年8月。 5. G. H. Sabine著，李少軍、尚新建譯，西方政治思想史，桂冠出版，1995年10月。 6. Hart著，張文顯等譯，法律的概念，中國大百科全書出版社，1996年1月。 7. Hart著，許家馨等譯，法律的概念，商周出版，2000年。 8. J. Douglas & M. Olshaker著，劉體中、霍達文譯，破案之神II，時報出版，1999年10月。 9. Karl Larenz著，陳愛娥譯，法學方法論，五南圖書，民國85年12月。 10. Peter K. Mclnerney著，林逢祺譯，哲學概論，桂冠圖書，1996年。 11. Puppe著，許玉秀譯，構成要件錯誤與包攝錯誤，政大法學評論第55期，民國85年6月。 12. Tiedemann著，許玉秀譯，法人及其機關之刑事及行政責任，政大法學評論第36期，民國76年12月。 13. Wilhelm Windelband著，羅達仁譯，西洋哲學史，台灣商務印書館，1998年8月。 14. 巴齊卡魯波著，劉秉均譯，正犯與共犯理論中之主觀與客觀（要素），政大法學評論第50期，民國83年5月。 15. 王澤鑑，例變字第一號之檢討，收於民法學說與判例研究（第三冊），作者自刊，1993年9月11版。 16. 王澤鑑，侵權行為法之危機及其發展趨勢，收於民法學說與判例研究（第二冊），作者自刊，1994年10月。 17. 王澤鑑，僱用人無過失侵權責任的建立，收於民法學說與判例研究（第一冊），作者自刊，1994年10月。 18. 王澤鑑，僱用人無過失侵權責任的建立，收於民法學說與判例研究（第一冊），作者自刊，1994年10月。 19. 王鵬翔，規範與邏輯─Hans Kelsen晚期規範理論的研究，政治大學碩士論文，民國87年5月。 20. 加達默爾，真理與方法（第一卷），時報，1993年10月。 21. 加達默爾，真理與方法（第二卷），時報，1995年7月。 22. 甘偵蓉，刑事處罰為何不能只是賠償？─賠償與刑罰並行理論之建構，中正哲研所碩士論文，民國85年6月。 23. 朱伯松等，「美國懲罰性賠償金判決之承認及執行」研討會，台灣本土法學雜誌第25期，2001年8月。 24. 何靜宜，瑕疵產品製造人之刑事責任，政大法研所碩士論文，民國90年7月。 25. 李文健，罪責概念之研究，春風煦日論壇系列2，1998年7月。 26. 李志峰，懲罰性賠償金與保險法律關係之研究，中正大學法研所碩士論文，民國89年7月。 27. 沈冠伶，美國懲罰性賠償判決在德國之承認與執行，台灣本土法學雜誌第25期，2001年8月。 28. 林山田，使用刑罰或秩序罰之考量，刑事法雜誌第34卷第1期，民國79年2月。 29. 林山田，論刑事不法與行政不法，刑事法雜誌第20卷第2期，民國65年4月。 30. 林山田，論制裁法體系，刑事法雜誌第30卷第1期，民國75年2月。 31. 林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於刑事訴訟之運作─黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集，五南圖書，民國86年11月。 32. 林德瑞，論懲罰性賠償，中正大學法學集刊創刊號，民國87年7月。 33. 邱聰智，從侵權行為歸責原理之變動論危險責任之構成，台大法研所博士論文，民國71年5月。 34. 阿蘭 • 賴恩著，顧蓓曄譯，財產，桂冠圖書，1991年5月。 35. 柯耀程，刑事訴訟目的與「無罪推定原則」，收於刑事訴訟之運作─黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集，五南圖書，民國86年11月。 36. 段重民，論藐視法庭罪，政大法學評論第38期，民國77年12月。 37. 美濃部達吉著，黃馮明譯，公法與私法，台灣商務印書館，民國77年5月台3版。 38. 徐文祥，不能犯之研究，文化大學法研所碩士論文，民國80年6月。 39. 徐育安，刑法上類推禁止之生與死，春風煦日論壇系列3，1998年。 40. 馬克斯著，伊海宇譯，1844年經濟哲學手稿，時報文化，民國79年9月。 41. 康德，沈叔平譯，法的形而上學原理─權利的科學，北京商務印書館，1997年。 42. 許玉秀，水污染防治法的制裁構造─環境犯罪構成要件的評析，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 43. 許玉秀，犯罪階層體系及其方法論，春風煦日論壇系列6，2000年9月。 44. 許玉秀，共同被告的自白，收於刑法的問題與對策，春風煦日論壇系列4，1999年8月。 45. 許玉秀，刑法導讀部分，學林分科六法─刑法，學林文化，2002年4月版。 46. 許玉秀，我國環境刑法規範的過去、現在與未來，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇0，1997年9月。 47. 許玉秀，走出主觀與客觀的迷思，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 48. 許玉秀，保證人地位的法理基礎─危險前行為是構成保證人地位的唯一理由？，收於刑法的問題與對策，春風煦日論壇系列4，1999年。 49. 許玉秀，前行為保證人類型的生存權？─與結果加重犯的比較，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 50. 許玉秀，客觀的故意概念？─評德國的間接故意理論，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 51. 許玉秀，故意與過失競合─特別與一般關係？，收於刑法的問題與對策，春風煦日論壇系列4，1999年。 52. 許玉秀，區分故意與過失─論認識說，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 53. 許玉秀，探索過失犯的構造─行為能力的定位，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 54. 許玉秀，第十四屆國際刑事法學大會紀要─行政刑法與刑法在法學上及實務上之區別討論會述評，刑事法雜誌第34卷第2期，民國79年4月。 55. 許玉秀，最高法院七十八年台上三六九三判決的再檢討─前行為保證人地位與客觀歸責理論初探，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 56. 許玉秀，無用的抽象具體危險犯，台灣本土法學雜誌第8期，2000年3月。 57. 許玉秀，評析公務員圖利罪之修正，法學講座第4期，2002年4月。 58. 許玉秀，當代刑法理論的發展，2002年3月21日，台大法學院口頭發表。 59. 許玉秀，實質的正犯概念，收於刑法的問題與對策，春風煦日論壇系列4，1999年。 60. 許玉秀，檢驗客觀歸責的理論基礎─客觀歸責理論是什麼？，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 61. 許迺曼著，鄭昆山，許玉秀譯，刑法上故意與罪責之客觀化，政大法學評論第50期，民國83年5月。 62. 陳志輝，刑法上的法條競合，春風煦日論壇系列1，1998年2月。 63. 陳起行，法典化研究，收於法形成與法典化─法與資訊研究，學林文化，1999年3月。 64. 陳樸生，法人刑事責任與我國立法之趨向，刑事法雜誌第21卷第2期，民國66年4月。 65. 陳樸生，略談刑事刑法與行政刑法之關係，法令月刊第36卷第11期，民國74年。 66. 陳聰富，美國法上之懲罰性賠償金制度，台灣本土法學雜誌第25期，2001年8月。 67. 陳聰富，美國懲罰性賠償金的發展趨勢─改革運動與實證研究的對恃，台大法學論叢第27卷第1期，民國86年10月。 68. 陳聰富等，美國懲罰性賠償金的發展趨勢─改革運動與實證研究的對待─民法研究會第九次研討會記錄，法學叢刊第169期（第43卷第1期），民國87年1月。 69. 凱爾森著，沈宗靈譯，法與國家的一般理論，北京：中國大百科全書出版社，1996年1月。 70. 博登海默，法理學─法哲學及其方法，結構群，民國79年10月。 71. 曾世雄，非財產上的損害賠償，作者自刊，民國78年2月。 72. 曾世雄，損害賠償法原理，作者自刊，1996年9月修正2版。 73. 黃茂榮，法學方法與現代民法，作者自刊，1993年7月增訂3版。 74. 黃榮堅，不作為犯與客觀歸責，收於刑法問題與利益思考，月旦出版，1995年6月。 75. 楊培銘，肝與肝病，健康文化事業，1994年。 76. 楊靖儀，懲罰性賠償金之研究─以評析消費者保護法第五十一條為中心，台大法研所碩士論文，民國85年6月。 77. 褚劍鴻，不能犯處罰理論之爭論，政大法學評論第50期，民國83年5月。 78. 蔡聖偉，不能未遂之研究，輔大法研所碩士論文，民國84年7月。 79. 鄭健才，民事共同侵權行為與刑事共犯之比較，法令月刊第28卷第1期，民國66年1月。 80. 鄭善印，刑事犯與行政犯之區別，中興大學法研所碩士論文，民國79年4月。 81. 錢國成，「共同犯罪與共同侵權行為」，軍法專刊，第20卷第1期，民國63年1月。 82. 駱克信著，許玉秀譯，客觀歸責理論，政大法學評論第50期，民國83年5月。 83. 戴東雄，中世紀義大利法學與德國的繼受羅馬法，作者自刊，1999年11月2版。 84. 謝哲勝，懲罰性賠償，台大法學論叢第30卷第1期，民國90年1月。 85. 韓忠謨、蔡墩銘、蘇俊雄，從刑事犯與行正犯之理論界限談刑法修正問題，國立台灣大學30週年校慶，學術講演與專題討論專刊，民國65年。 86. 齋藤誠二著，謝志鴻譯，刑法基本概念之周邊─所謂「前期舊派」與「後期舊派」，收於法治國之刑事立法與司法─洪福增律師八秩晉五壽辰祝賀論文集，春風煦日論壇系列5，1999年8月。 87. 顏厥安，再訪法實證主義，收於法與實踐理性，允晨文化，民國87年7月。 88. 顏厥安，法、理性與論證─Robert Alexy的法論證理論，收於法與實踐理性，允晨文化，民國87年7月。 89. 關永中，知識論（一）─古典思潮，五南圖書，民國89年9月。 90. 蘇俊雄，刑事犯與行政犯之區別理論對現代刑事立法的作用，刑事法雜誌，37卷第1期。 91. 蘇俊雄，從刑事犯與行政犯之理論界限論刑法修正之問題，法學叢刊第21卷第1期及第2期合刊，民國65年6月。 92. 蘇南桓，藐視法庭制度之研究，文化大學法研所碩士論文，民國79年6月。 三、工具書 1. 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Schmidhäuser, Eberhand, Strafrecht AT(Lehrbuch), 2. Aufl., 1975. 二、專論及論文 1. Austin, John, Lectures on Jurisprudence (ed. R. Campbell) I, 1879(Thoemmes, 1996). 2. Austin, John, Lectures on Jurisprudence (ed. R. Campbell), II, 1879(Thoemmes, 1996). 3. Baker, J. H., An Introduction to English Legal History, Boston(3rd ed., 1990). 4. Birks, Peter, The Concept of Civil Wrong, Philosophical Foundations of Tort Law (ed. David G. Owen), Oxford(1995) 29. 5. Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England I, 1765(Chicago, 1979). 6. Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, III, 1768(Chicago, 1979). 7. Blackstone, William. Commentaries on the Laws of England, IV, 1769(Chicago, 1979). 8. Bodde, Derk & Morries, Clarence, Law in Imperial China, Pennsylvania(1973). 9. Brinton, Carne & Christopher, John B. & Wolff, Robert Lee, A History of Civilization─Prehistory to 1300, New Jersey(5th ed., 1976). 10. Bullinger, Martin, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968. 11. Byrd, B. 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Habermas, Jürgen(trans. S. W. Nilcholsen & J. A. Stark), On the Logic of the Social Science, the MIT Press(1988). 22. Hall, Jerome, Interrelations of Criminal Law and Torts I, 43 Colum. L. Rev. 753(1943). 23. Hall, Jerome, Interrelations of Criminal Law and Torts II, 43 Colum. L. Rev. 967(1943). 24. Harris, Angela P., Rereading Punitive Damages: Beyond the Public/Private Distinction, 40 Ala. L. Rev. 1079(1989). 25. Hart, H. L. A., Punishment and Responsibility, Oxford(1968). 26. Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford(1961). 27. Hoffmann-Riem, Wolfgang & Schmidt-Aßmann, Eberhard(Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996. 28. Holdsworth, Willaim Searle, Some Makers of English Law: the Tagore Lectures l937-38, Cambridge(1938). 29. Holmes, Oliver Wendell, The Common Law, 1881(Harvard, 1967). 30. Honoré, Tony, The Morality of Tort Law─Questions and Answers, Philosophical Foundations of Tort Law (ed. David G. Owen), Clarendon Press(1995). 31. 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國立政治大學
法律學系
87651026資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#A2010000354 資料類型 thesis dc.contributor.advisor 許玉秀 zh_TW dc.contributor.author (作者) 鍾豪峯 zh_TW dc.creator (作者) 鍾豪峯 zh_TW dc.date (日期) 2002 en_US dc.date.accessioned 9-五月-2016 16:47:07 (UTC+8) - dc.date.available 9-五月-2016 16:47:07 (UTC+8) - dc.date.issued (上傳時間) 9-五月-2016 16:47:07 (UTC+8) - dc.identifier (其他 識別碼) A2010000354 en_US dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/95647 - dc.description (描述) 碩士 zh_TW dc.description (描述) 國立政治大學 zh_TW dc.description (描述) 法律學系 zh_TW dc.description (描述) 87651026 zh_TW dc.description.abstract (摘要) 無 zh_TW dc.description.abstract (摘要) "邁向「另一個」句點 目錄 縮語表 第一章 緒論-----1 第一節 研究題目的說明與研究動機-----1 壹、概說-----1 貳、「公」、「私」之分所產生的疑惑-----3 參、釐清用語-----6 肆、英美法上的懲罰性賠償金所引發的思考-----8 第二節 研究資料的範圍-----9 壹、以英美文獻為主要參考資料，並輔以德國文獻對照-----9 貳、英國普通法、衡平法與羅馬法間的關係-----10 參、法律概念的近似性與法學方法上的互補性-----14 第二章 法認識論（或法學方法論）上的反省-----16 第一節 概說-----16 第二節 以刑事不法與行政不法的研究成果為例-----17 壹、「質」與「量」的區別-----17 貳、刑法的最後手段原則與「質」、「量」區別說-----18 參、「概念」、「類型」與「質」、「量」區別說-----19 第三節 以契約與非契約類為的分類為例-----21 壹、基於義務來源不同而區分-----21 一、社會契約與民事契約效力基礎─當事人的同意-----21 二、契約中的同意如何產生規範拘束力？-----23 （一）實然無法導出應然-----24 1.Hans Kelsen的見解-----24 2.對於Kelsen見解的回應-----25 (1)純粹法學無法截然劃分實然與應然-----26 (2)主觀道德相對論忽略個人的道德養成背景-----26 （二）實然可以導出應然-----27 1.H.L.A.Hart的見解-----27 2.對Hart見解的回應-----29 （三）實然與應然無法截然二分一法學知識的性質-----29 貳、處理對象上的差異─對世（事）權與對人權的區分-----31 一、對世（事）權與對人權的定義-----31 二、對人權的真的只能對特定人主張？-----32 （一）債權物權化的規定-----32 （二）債權保全的規定-----33 （三）權利救濟的規定-----33 三、對世權真的能夠對抗全世界？-----34 參、不作為與作為之分-----34 肆、以是否標示出行為的過錯來區分-----35 伍、小結-----36 第四節 美國法上民、刑事藐視法庭行為的區別-----36 壹、概說-----36 貳、民事與刑事藐視法庭行為之區別實益-----38 參、民事與刑事藐視法庭行為的判例發展-----40 一、Gompers案中區分民、刑事藐視法庭行為的觀點-----40 （一）處罰與補救、原告利益與法院權威之分-----40 （二）禁止命令與誡命命令之分-----41 （三）程序上的區分-----41 二、關於Gompers一案的評論-----42 （一）處罰與補救之分的爭議-----42 （二）禁止命令與誡命命令不易區分-----43 （三）程序上的區分必然回歸實體上的區別-----43 三、GOmpers一案對日後最高法院判決的影響-----44 （一）附停止條件的徵收金額是民事的處置措施-----44 （二）違反誡命命令與附解除條件的監禁是民事的處置措施-----45 （三）附解除條件的基金設置是民事的處置措施-----46 （四）附解除條件的監禁是民事的處置措施-----46 （五）小結─「附加條件」顯現民事處置措施的強制目的-----47 四、下級聯邦法院的實踐─事先特定的徵收金額是民事的處置措施-----47 五、Bagwell一案：違反複合禁制令應適用刑事訴訟程序-----48 （一）事實發現與法官恣意間的利益衡量-----49 （二）事前宣告的徵收金額不代表是民事的處置措施-----51 六、對於Bagwell一案的評論-----51 （一）附解除條件的法律處置措施符合民事補救的目的-----51 （二）以事實發現難易度區分民刑事訴訟程序的必要性？-----52 （三）事實發現難易度不是法官恣意判決的主要原因-----53 （四）民、刑事程序中產生被告權利保障差異的主因-----54 （五）程序與實體密切相關-----55 肆、小結-----57 第三章 英美法懲罰性賠償金制度所引發的爭議-----58 第一節 前言-----58 第二節 懲罰性賠償金的意義-----58 第三節 處罰（懲罰）定義的歧異性-----59 壹、超越損害賠償範圍的部分就是處罰？-----59 貳、懲罰性違約金的爭議-----62 參、回應行為人的主觀不法-----64 第四節 嚇阻效果的爭議-----65 第五節 基於不同比較基準的謬誤-----65 第六節 應報與預防為刑罰與民事賠償制度的共通目的？-----67 第四章 從行為人的觀點區分刑事不法與民事不法-----70 第一節 刑事規範較為重視行為人的行為不法？-----70 壹、概述-----70 貳、區分故意犯與過失犯的行為不法-----70 參、過失犯的行為不法-----72 一、存在論與規範論的辯證過程─犯罪階層體系的演進-----72 二、行為人的能力架構過失犯的行為不法-----76 肆、業務過失較普通過失具備更高的行為不法內涵-----77 伍、其他規定-----78 第二節 民事賠償制度較為重視行為人的結果不法？-----79 壹、概述-----79 貳、民事損害賠償責任是否有「危險」的概念？-----80 參、以侵權行為為例-----82 肆、以民法債編其他規定為例-----82 一、對我國民法第220條第二項等相似條文的詮釋-----83 （一）調整過失行為人的注意義務標準-----83 （二）誠信原則與交易安全的維持-----83 二、對於不當得利規定的說明-----86 （一）善意受領人的返還責任-----87 （二）惡意受領人的返還責任-----87 （三）不當得利的規範目的與「損害」的意義─權益歸屬侵害說-----88 （四）根據受領人的主觀不法來區分責任範圍-----89 伍、民法物權編的規定-----91 陸、民法親屬與繼承編的規定-----92 第三節 預防效果的分析-----92 壹、民事賠償制度是否具有預防效果？-----92 一、肯定說-----92 二、否定說-----95 三、所有的民事權利都具有排除危險的預防效果-----95 四、釐清「預防」的意義-----96 貳、詮釋民事賠償制度的預防效果-----97 一、過失責任的採行-----97 二、法律體系的明確宣示與計算損害的能力提高-----98 參、詮釋刑罰的預防效果-----100 一、傳統刑罰的預防效果─罪犯的標籤化與隔離-----101 （一）以Blackstone的見解為例-----101 （二）各種刑罰的預防效果-----101 1.公開行刑-----101 2.侮辱刑-----101 3.流刑、死刑-----102 4.肉體刑（身體刑）-----104 5.監禁與罰金-----104 6.小結-----106 二、現今刑罰的預防效果-----107 （一）隔離、刑罰的人性化與教育刑-----107 （二）刑罰較民事賠償產生更強的預防效果-----108 1.以經濟上損失的比較而言-----108 2.以隔離與降低犯罪能力的效果而言-----109 （三）規範「危險」類型使得刑罰產生更強的預防效果-----110 （四）加重故意犯的處罰使得刑罰產生更強的預防效果-----110 肆、刑罰與民事損害賠償制度在預防效果上的強弱之命-----111 第四節 應報思想的分析-----112 壹、民事賠償責任是否具有應報思想？-----112 一、康德的應報思想-----112 二、Blackstone對應報思想的質疑-----113 三、對Blackstone見解的回應-----114 四、應報思想是對行為人責任範圍的一般性描述-----115 貳、應報思想的進一步分析-----116 一、確定責任的範圍─應報思想與個人責任原則-----116 二、責任範圍的轉移─個人責任原則的例外-----116 （一）我國實務見解對瀆職罪共犯的犯罪所得採取連帶追徵-----116 （二）附屬刑法轉嫁罰或代罰制的規定-----117 （三）附屬刑法中的兩罰制-----119 （四）民法上的連帶損害賠償責任-----121 1.共同侵權行為-----121 2.法人與代表人的連帶責任-----121 3.僱用人與受僱人的連帶責任-----122 （五）連帶責任的立法考量-----123 （六）其他代償責任的規定-----124 三、確定行為人負責的主觀條件─應報思想與有責原則-----125 四、忽略行為人負責的主觀條件─有責原則的例外-----126 （一）民事規範中的無過失責任-----126 （二）衡平責任-----128 （三）共同侵權行為主觀成立要件上的爭議-----129 1.共同正犯的成立要件-----129 2.我國對於共同侵權行為主觀成立要件上的爭議-----130 （四）民法第188條受僱人「執行職務」的意義-----134 （五）法人可否承擔刑事責任的爭議-----134 參、小結-----135 第五章 從法益的觀點區分刑事不法與民事不法-----137 第一節 國家社會法益與個人法益之分-----137 壹、Blackstone與康德的見解-----137 貳、Austin與Kelsen對於法益區分說的批評-----138 參、刑法中個人法益的公益性-----139 一、財產法益的公益性─制度性法益維持社會一般、開放的交往關係-----139 二、生命或身體法益的公益性-----141 三、人格法益的公益性-----143 第二節 公益與私益─開放的往來關係與閉鎖的往來關係-----143 壹、開放的往來關係彰顯個體對於其他社會成員的存在意義-----143 貳、閉鎖的往來關係彰顯個體特殊的存在意義-----145 第六章 社會倫理非難性的意義-----146 第一節 道德或倫理的來源-----146 壹、自然犯與法定犯─以Blackstone的說法為例-----146 一、意志、外在行為與本質法-----146 二、自然犯與法定犯的意義-----147 三、自然犯與法定犯在處罰程度上的區別-----148 貳、對Blackstone見解的回應-----148 參、康德的見解-----149 一、概念上的釐清-----149 二、康德對於道德性或倫理的見解-----150 三、簡述康德二元論的哲學觀-----151 第二節 道德或倫理的意義與特徵-----152 壹、道德規範的普遍性、公共性與凌駕性-----152 貳、道德哲學的研究範圍─行為、動機與行為結果-----153 參、所有法規範都是某種道德規範？-----154 肆、詮釋犯罪行為的社會倫理非難性-----155 一、刑事規範具備普遍性與凌駕性-----155 二、刑事規範所處理的是社會的開放人際關係-----156 三、刑事規範更為完整地評價行為人的行為、動機與結果-----157 第三節 小結-----158 第七章 結論：回顧與展望-----159 第一節 本文主要觀點的回顧-----159 壹、問題意識與相關研究領域的整理-----159 貳、懲罰性賠償金所引發的思考-----160 參、從行為人觀點區分刑事不法與民事不法-----162 肆、從法益觀點區分刑事不法與民事不法-----166 伍、社會倫理非難性的意義-----167 第二節 現行法體系規範邏輯的初步詮釋-----168 第三節 以閉鎖關係與開放關係作為區分民刑事不法的最終依據-----170 第四節 修法的建議-----170 壹、犯罪構成要件必須具體描述行為的公眾損害性-----170 貳、著作權法的修正問題-----171 參、緩起訴制度的檢討-----173 參考文獻-----174 附錄：著作權法部分條文修正草案條文對照表-----186 - dc.description.tableofcontents 邁向「另一個」句點 目錄 縮語表 第一章 緒論-----1 第一節 研究題目的說明與研究動機-----1 壹、概說-----1 貳、「公」、「私」之分所產生的疑惑-----3 參、釐清用語-----6 肆、英美法上的懲罰性賠償金所引發的思考-----8 第二節 研究資料的範圍-----9 壹、以英美文獻為主要參考資料，並輔以德國文獻對照-----9 貳、英國普通法、衡平法與羅馬法間的關係-----10 參、法律概念的近似性與法學方法上的互補性-----14 第二章 法認識論（或法學方法論）上的反省-----16 第一節 概說-----16 第二節 以刑事不法與行政不法的研究成果為例-----17 壹、「質」與「量」的區別-----17 貳、刑法的最後手段原則與「質」、「量」區別說-----18 參、「概念」、「類型」與「質」、「量」區別說-----19 第三節 以契約與非契約類為的分類為例-----21 壹、基於義務來源不同而區分-----21 一、社會契約與民事契約效力基礎─當事人的同意-----21 二、契約中的同意如何產生規範拘束力？-----23 （一）實然無法導出應然-----24 1.Hans Kelsen的見解-----24 2.對於Kelsen見解的回應-----25 (1)純粹法學無法截然劃分實然與應然-----26 (2)主觀道德相對論忽略個人的道德養成背景-----26 （二）實然可以導出應然-----27 1.H.L.A.Hart的見解-----27 2.對Hart見解的回應-----29 （三）實然與應然無法截然二分一法學知識的性質-----29 貳、處理對象上的差異─對世（事）權與對人權的區分-----31 一、對世（事）權與對人權的定義-----31 二、對人權的真的只能對特定人主張？-----32 （一）債權物權化的規定-----32 （二）債權保全的規定-----33 （三）權利救濟的規定-----33 三、對世權真的能夠對抗全世界？-----34 參、不作為與作為之分-----34 肆、以是否標示出行為的過錯來區分-----35 伍、小結-----36 第四節 美國法上民、刑事藐視法庭行為的區別-----36 壹、概說-----36 貳、民事與刑事藐視法庭行為之區別實益-----38 參、民事與刑事藐視法庭行為的判例發展-----40 一、Gompers案中區分民、刑事藐視法庭行為的觀點-----40 （一）處罰與補救、原告利益與法院權威之分-----40 （二）禁止命令與誡命命令之分-----41 （三）程序上的區分-----41 二、關於Gompers一案的評論-----42 （一）處罰與補救之分的爭議-----42 （二）禁止命令與誡命命令不易區分-----43 （三）程序上的區分必然回歸實體上的區別-----43 三、GOmpers一案對日後最高法院判決的影響-----44 （一）附停止條件的徵收金額是民事的處置措施-----44 （二）違反誡命命令與附解除條件的監禁是民事的處置措施-----45 （三）附解除條件的基金設置是民事的處置措施-----46 （四）附解除條件的監禁是民事的處置措施-----46 （五）小結─「附加條件」顯現民事處置措施的強制目的-----47 四、下級聯邦法院的實踐─事先特定的徵收金額是民事的處置措施-----47 五、Bagwell一案：違反複合禁制令應適用刑事訴訟程序-----48 （一）事實發現與法官恣意間的利益衡量-----49 （二）事前宣告的徵收金額不代表是民事的處置措施-----51 六、對於Bagwell一案的評論-----51 （一）附解除條件的法律處置措施符合民事補救的目的-----51 （二）以事實發現難易度區分民刑事訴訟程序的必要性？-----52 （三）事實發現難易度不是法官恣意判決的主要原因-----53 （四）民、刑事程序中產生被告權利保障差異的主因-----54 （五）程序與實體密切相關-----55 肆、小結-----57 第三章 英美法懲罰性賠償金制度所引發的爭議-----58 第一節 前言-----58 第二節 懲罰性賠償金的意義-----58 第三節 處罰（懲罰）定義的歧異性-----59 壹、超越損害賠償範圍的部分就是處罰？-----59 貳、懲罰性違約金的爭議-----62 參、回應行為人的主觀不法-----64 第四節 嚇阻效果的爭議-----65 第五節 基於不同比較基準的謬誤-----65 第六節 應報與預防為刑罰與民事賠償制度的共通目的？-----67 第四章 從行為人的觀點區分刑事不法與民事不法-----70 第一節 刑事規範較為重視行為人的行為不法？-----70 壹、概述-----70 貳、區分故意犯與過失犯的行為不法-----70 參、過失犯的行為不法-----72 一、存在論與規範論的辯證過程─犯罪階層體系的演進-----72 二、行為人的能力架構過失犯的行為不法-----76 肆、業務過失較普通過失具備更高的行為不法內涵-----77 伍、其他規定-----78 第二節 民事賠償制度較為重視行為人的結果不法？-----79 壹、概述-----79 貳、民事損害賠償責任是否有「危險」的概念？-----80 參、以侵權行為為例-----82 肆、以民法債編其他規定為例-----82 一、對我國民法第220條第二項等相似條文的詮釋-----83 （一）調整過失行為人的注意義務標準-----83 （二）誠信原則與交易安全的維持-----83 二、對於不當得利規定的說明-----86 （一）善意受領人的返還責任-----87 （二）惡意受領人的返還責任-----87 （三）不當得利的規範目的與「損害」的意義─權益歸屬侵害說-----88 （四）根據受領人的主觀不法來區分責任範圍-----89 伍、民法物權編的規定-----91 陸、民法親屬與繼承編的規定-----92 第三節 預防效果的分析-----92 壹、民事賠償制度是否具有預防效果？-----92 一、肯定說-----92 二、否定說-----95 三、所有的民事權利都具有排除危險的預防效果-----95 四、釐清「預防」的意義-----96 貳、詮釋民事賠償制度的預防效果-----97 一、過失責任的採行-----97 二、法律體系的明確宣示與計算損害的能力提高-----98 參、詮釋刑罰的預防效果-----100 一、傳統刑罰的預防效果─罪犯的標籤化與隔離-----101 （一）以Blackstone的見解為例-----101 （二）各種刑罰的預防效果-----101 1.公開行刑-----101 2.侮辱刑-----101 3.流刑、死刑-----102 4.肉體刑（身體刑）-----104 5.監禁與罰金-----104 6.小結-----106 二、現今刑罰的預防效果-----107 （一）隔離、刑罰的人性化與教育刑-----107 （二）刑罰較民事賠償產生更強的預防效果-----108 1.以經濟上損失的比較而言-----108 2.以隔離與降低犯罪能力的效果而言-----109 （三）規範「危險」類型使得刑罰產生更強的預防效果-----110 （四）加重故意犯的處罰使得刑罰產生更強的預防效果-----110 肆、刑罰與民事損害賠償制度在預防效果上的強弱之命-----111 第四節 應報思想的分析-----112 壹、民事賠償責任是否具有應報思想？-----112 一、康德的應報思想-----112 二、Blackstone對應報思想的質疑-----113 三、對Blackstone見解的回應-----114 四、應報思想是對行為人責任範圍的一般性描述-----115 貳、應報思想的進一步分析-----116 一、確定責任的範圍─應報思想與個人責任原則-----116 二、責任範圍的轉移─個人責任原則的例外-----116 （一）我國實務見解對瀆職罪共犯的犯罪所得採取連帶追徵-----116 （二）附屬刑法轉嫁罰或代罰制的規定-----117 （三）附屬刑法中的兩罰制-----119 （四）民法上的連帶損害賠償責任-----121 1.共同侵權行為-----121 2.法人與代表人的連帶責任-----121 3.僱用人與受僱人的連帶責任-----122 （五）連帶責任的立法考量-----123 （六）其他代償責任的規定-----124 三、確定行為人負責的主觀條件─應報思想與有責原則-----125 四、忽略行為人負責的主觀條件─有責原則的例外-----126 （一）民事規範中的無過失責任-----126 （二）衡平責任-----128 （三）共同侵權行為主觀成立要件上的爭議-----129 1.共同正犯的成立要件-----129 2.我國對於共同侵權行為主觀成立要件上的爭議-----130 （四）民法第188條受僱人「執行職務」的意義-----134 （五）法人可否承擔刑事責任的爭議-----134 參、小結-----135 第五章 從法益的觀點區分刑事不法與民事不法-----137 第一節 國家社會法益與個人法益之分-----137 壹、Blackstone與康德的見解-----137 貳、Austin與Kelsen對於法益區分說的批評-----138 參、刑法中個人法益的公益性-----139 一、財產法益的公益性─制度性法益維持社會一般、開放的交往關係-----139 二、生命或身體法益的公益性-----141 三、人格法益的公益性-----143 第二節 公益與私益─開放的往來關係與閉鎖的往來關係-----143 壹、開放的往來關係彰顯個體對於其他社會成員的存在意義-----143 貳、閉鎖的往來關係彰顯個體特殊的存在意義-----145 第六章 社會倫理非難性的意義-----146 第一節 道德或倫理的來源-----146 壹、自然犯與法定犯─以Blackstone的說法為例-----146 一、意志、外在行為與本質法-----146 二、自然犯與法定犯的意義-----147 三、自然犯與法定犯在處罰程度上的區別-----148 貳、對Blackstone見解的回應-----148 參、康德的見解-----149 一、概念上的釐清-----149 二、康德對於道德性或倫理的見解-----150 三、簡述康德二元論的哲學觀-----151 第二節 道德或倫理的意義與特徵-----152 壹、道德規範的普遍性、公共性與凌駕性-----152 貳、道德哲學的研究範圍─行為、動機與行為結果-----153 參、所有法規範都是某種道德規範？-----154 肆、詮釋犯罪行為的社會倫理非難性-----155 一、刑事規範具備普遍性與凌駕性-----155 二、刑事規範所處理的是社會的開放人際關係-----156 三、刑事規範更為完整地評價行為人的行為、動機與結果-----157 第三節 小結-----158 第七章 結論：回顧與展望-----159 第一節 本文主要觀點的回顧-----159 壹、問題意識與相關研究領域的整理-----159 貳、懲罰性賠償金所引發的思考-----160 參、從行為人觀點區分刑事不法與民事不法-----162 肆、從法益觀點區分刑事不法與民事不法-----166 伍、社會倫理非難性的意義-----167 第二節 現行法體系規範邏輯的初步詮釋-----168 第三節 以閉鎖關係與開放關係作為區分民刑事不法的最終依據-----170 第四節 修法的建議-----170 壹、犯罪構成要件必須具體描述行為的公眾損害性-----170 貳、著作權法的修正問題-----171 參、緩起訴制度的檢討-----173 參考文獻-----174 附錄：著作權法部分條文修正草案條文對照表-----186 zh_TW dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#A2010000354 en_US dc.title (題名) 刑事不法與民事不法的分界 zh_TW dc.type (資料類型) thesis en_US dc.relation.reference (參考文獻) 中文部分（依姓氏筆畫排序） 一、教科書 1. 王任光編著，西洋中古史，國立編譯館，民國79年7月修訂版。 2. 王伯琦，民法債編總論，國立編譯館，民國57年10台3版。 3. 王海南等，法學入門，元照出版，2001年12月3版。 4. 王澤鑑，民法物權（第一冊）─通則 • 所有權，作者自刊，2001年4月修訂版。 5. 王澤鑑，民法物權（第二冊）─用益物權 • 占有，作者自刊，2001年9月增訂版。 6. 王澤鑑，侵權行為法（第一冊）─基本理論，一般侵權行為，作者自刊，1998年9月。 7. 王澤鑑，債法原理（第二冊）─不當得利，作者自刊，2002年3月增訂版。 8. 史尚寬，債法總論，作者自刊，民國43年7月。 9. 甘添貴，刑法各論（上），五南出版，民國81年9月4版。 10. 甘添貴，體系刑法各論（第一卷），作者自刊，2001年9月再版。 11. 江朝國，保險法基礎理論，瑞興圖書，民國88年9月3版。 12. 吳庚，行政法之理論與實用，作者自刊，民國90年8月第7版。 13. 林山田，刑法通論（上冊），作者自刊，2000年10月7版。 14. 林山田，刑法通論（下冊），作者自刊，2000年12月7版。 15. 林鈺雄，刑事訴訟法論（下），作者自刊，2001年10月再版。 16. 邱聰智，民法債編通則，作者自刊，1993年8月修訂6版。 17. 邱聰智，新訂民法債編通則（上），作者自刊，民國89年9月新訂1版。 18. 邱聰智，新訂民法債編通則（下），作者自刊，民國90年2月新訂1版。 19. 姚瑞光，民事訴訟法，作者自刊，民國89年11月修正版。 20. 施啟揚，民法總則，作者自刊，民國90年6月10版。 21. 洪文瀾，民法債編通則釋義，文光圖書，民國48年4月。 22. 胡長清，中國民法債編總論，作者自刊，民國53年台1版。 23. 孫森焱，民法債編總論（上冊），作者自刊，民國92年2月修訂版。 24. 孫森焱，民法債編總論（下冊），作者自刊，民國90年10月修訂版。 25. 梅仲協，民法要義，作者自刊，民國44年3月台新再版。 26. 陳棋炎等著，民法繼承新論，三民書局，民國82年8月3版。 27. 陳新民，中華民國憲法釋論，作者自刊，民國88年10月3版。 28. 傅偉勳，西洋哲學史，三民書局，民國85年8月14版。 29. 黃立，民法債編總論，元照出版，2000年9月2版2刷。 30. 黃立，民法債編總論，作者自刊，1996年10月。 31. 黃立，民法總則，元照出版，1999年10月2版。 32. 楊建華，民事訴訟法要論，作者自刊，民國84年11月。 33. 楊鴻烈，中國法律思想史，台灣商務印書館，民國53年11月台1版。 34. 鄭玉波，民法債編總論，三民書局，民國62年10月6版。 35. 蕭雄淋，著作權法論，五南出版，民國90年3月。 36. 戴炎輝，中國法制史，三民書局，民國84年2月10版。 37. 戴炎輝，戴東雄合著，中國繼承法，作者自刊，民國90年7月16版。 38. 戴修瓚，民法債編總論，作者自刊，民國53年3月台版，頁208。 39. 謝在全，民法物權論（下冊），作者自刊，民國86年9月修訂版。 40. 蘇俊雄，刑法總論I，作者自刊，民國87年3月修正再版。 二、專論及論文 1. A. P. d’Entréves著，李日章譯，自然法，聯經出版，民國73年12月。 2. Arth. Kaufmann著, 吳從周譯，類推與事物的本質，學林文化，1999年11月。 3. C. Brinton & J. B. Christopher & R. L. Wolff著，劉景輝譯，西洋文化史（第二卷，中古（上）），學生書局，民國60年2月。 4. D. Bodde & C. Morries著，朱勇譯，中華帝國的法律，江蘇人民出版社，1995年8月。 5. G. H. Sabine著，李少軍、尚新建譯，西方政治思想史，桂冠出版，1995年10月。 6. Hart著，張文顯等譯，法律的概念，中國大百科全書出版社，1996年1月。 7. Hart著，許家馨等譯，法律的概念，商周出版，2000年。 8. J. Douglas & M. Olshaker著，劉體中、霍達文譯，破案之神II，時報出版，1999年10月。 9. Karl Larenz著，陳愛娥譯，法學方法論，五南圖書，民國85年12月。 10. Peter K. Mclnerney著，林逢祺譯，哲學概論，桂冠圖書，1996年。 11. Puppe著，許玉秀譯，構成要件錯誤與包攝錯誤，政大法學評論第55期，民國85年6月。 12. Tiedemann著，許玉秀譯，法人及其機關之刑事及行政責任，政大法學評論第36期，民國76年12月。 13. Wilhelm Windelband著，羅達仁譯，西洋哲學史，台灣商務印書館，1998年8月。 14. 巴齊卡魯波著，劉秉均譯，正犯與共犯理論中之主觀與客觀（要素），政大法學評論第50期，民國83年5月。 15. 王澤鑑，例變字第一號之檢討，收於民法學說與判例研究（第三冊），作者自刊，1993年9月11版。 16. 王澤鑑，侵權行為法之危機及其發展趨勢，收於民法學說與判例研究（第二冊），作者自刊，1994年10月。 17. 王澤鑑，僱用人無過失侵權責任的建立，收於民法學說與判例研究（第一冊），作者自刊，1994年10月。 18. 王澤鑑，僱用人無過失侵權責任的建立，收於民法學說與判例研究（第一冊），作者自刊，1994年10月。 19. 王鵬翔，規範與邏輯─Hans Kelsen晚期規範理論的研究，政治大學碩士論文，民國87年5月。 20. 加達默爾，真理與方法（第一卷），時報，1993年10月。 21. 加達默爾，真理與方法（第二卷），時報，1995年7月。 22. 甘偵蓉，刑事處罰為何不能只是賠償？─賠償與刑罰並行理論之建構，中正哲研所碩士論文，民國85年6月。 23. 朱伯松等，「美國懲罰性賠償金判決之承認及執行」研討會，台灣本土法學雜誌第25期，2001年8月。 24. 何靜宜，瑕疵產品製造人之刑事責任，政大法研所碩士論文，民國90年7月。 25. 李文健，罪責概念之研究，春風煦日論壇系列2，1998年7月。 26. 李志峰，懲罰性賠償金與保險法律關係之研究，中正大學法研所碩士論文，民國89年7月。 27. 沈冠伶，美國懲罰性賠償判決在德國之承認與執行，台灣本土法學雜誌第25期，2001年8月。 28. 林山田，使用刑罰或秩序罰之考量，刑事法雜誌第34卷第1期，民國79年2月。 29. 林山田，論刑事不法與行政不法，刑事法雜誌第20卷第2期，民國65年4月。 30. 林山田，論制裁法體系，刑事法雜誌第30卷第1期，民國75年2月。 31. 林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於刑事訴訟之運作─黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集，五南圖書，民國86年11月。 32. 林德瑞，論懲罰性賠償，中正大學法學集刊創刊號，民國87年7月。 33. 邱聰智，從侵權行為歸責原理之變動論危險責任之構成，台大法研所博士論文，民國71年5月。 34. 阿蘭 • 賴恩著，顧蓓曄譯，財產，桂冠圖書，1991年5月。 35. 柯耀程，刑事訴訟目的與「無罪推定原則」，收於刑事訴訟之運作─黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集，五南圖書，民國86年11月。 36. 段重民，論藐視法庭罪，政大法學評論第38期，民國77年12月。 37. 美濃部達吉著，黃馮明譯，公法與私法，台灣商務印書館，民國77年5月台3版。 38. 徐文祥，不能犯之研究，文化大學法研所碩士論文，民國80年6月。 39. 徐育安，刑法上類推禁止之生與死，春風煦日論壇系列3，1998年。 40. 馬克斯著，伊海宇譯，1844年經濟哲學手稿，時報文化，民國79年9月。 41. 康德，沈叔平譯，法的形而上學原理─權利的科學，北京商務印書館，1997年。 42. 許玉秀，水污染防治法的制裁構造─環境犯罪構成要件的評析，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 43. 許玉秀，犯罪階層體系及其方法論，春風煦日論壇系列6，2000年9月。 44. 許玉秀，共同被告的自白，收於刑法的問題與對策，春風煦日論壇系列4，1999年8月。 45. 許玉秀，刑法導讀部分，學林分科六法─刑法，學林文化，2002年4月版。 46. 許玉秀，我國環境刑法規範的過去、現在與未來，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇0，1997年9月。 47. 許玉秀，走出主觀與客觀的迷思，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 48. 許玉秀，保證人地位的法理基礎─危險前行為是構成保證人地位的唯一理由？，收於刑法的問題與對策，春風煦日論壇系列4，1999年。 49. 許玉秀，前行為保證人類型的生存權？─與結果加重犯的比較，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 50. 許玉秀，客觀的故意概念？─評德國的間接故意理論，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 51. 許玉秀，故意與過失競合─特別與一般關係？，收於刑法的問題與對策，春風煦日論壇系列4，1999年。 52. 許玉秀，區分故意與過失─論認識說，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 53. 許玉秀，探索過失犯的構造─行為能力的定位，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 54. 許玉秀，第十四屆國際刑事法學大會紀要─行政刑法與刑法在法學上及實務上之區別討論會述評，刑事法雜誌第34卷第2期，民國79年4月。 55. 許玉秀，最高法院七十八年台上三六九三判決的再檢討─前行為保證人地位與客觀歸責理論初探，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 56. 許玉秀，無用的抽象具體危險犯，台灣本土法學雜誌第8期，2000年3月。 57. 許玉秀，評析公務員圖利罪之修正，法學講座第4期，2002年4月。 58. 許玉秀，當代刑法理論的發展，2002年3月21日，台大法學院口頭發表。 59. 許玉秀，實質的正犯概念，收於刑法的問題與對策，春風煦日論壇系列4，1999年。 60. 許玉秀，檢驗客觀歸責的理論基礎─客觀歸責理論是什麼？，收於主觀與客觀之間，春風煦日論壇系列0，1997年9月。 61. 許迺曼著，鄭昆山，許玉秀譯，刑法上故意與罪責之客觀化，政大法學評論第50期，民國83年5月。 62. 陳志輝，刑法上的法條競合，春風煦日論壇系列1，1998年2月。 63. 陳起行，法典化研究，收於法形成與法典化─法與資訊研究，學林文化，1999年3月。 64. 陳樸生，法人刑事責任與我國立法之趨向，刑事法雜誌第21卷第2期，民國66年4月。 65. 陳樸生，略談刑事刑法與行政刑法之關係，法令月刊第36卷第11期，民國74年。 66. 陳聰富，美國法上之懲罰性賠償金制度，台灣本土法學雜誌第25期，2001年8月。 67. 陳聰富，美國懲罰性賠償金的發展趨勢─改革運動與實證研究的對恃，台大法學論叢第27卷第1期，民國86年10月。 68. 陳聰富等，美國懲罰性賠償金的發展趨勢─改革運動與實證研究的對待─民法研究會第九次研討會記錄，法學叢刊第169期（第43卷第1期），民國87年1月。 69. 凱爾森著，沈宗靈譯，法與國家的一般理論，北京：中國大百科全書出版社，1996年1月。 70. 博登海默，法理學─法哲學及其方法，結構群，民國79年10月。 71. 曾世雄，非財產上的損害賠償，作者自刊，民國78年2月。 72. 曾世雄，損害賠償法原理，作者自刊，1996年9月修正2版。 73. 黃茂榮，法學方法與現代民法，作者自刊，1993年7月增訂3版。 74. 黃榮堅，不作為犯與客觀歸責，收於刑法問題與利益思考，月旦出版，1995年6月。 75. 楊培銘，肝與肝病，健康文化事業，1994年。 76. 楊靖儀，懲罰性賠償金之研究─以評析消費者保護法第五十一條為中心，台大法研所碩士論文，民國85年6月。 77. 褚劍鴻，不能犯處罰理論之爭論，政大法學評論第50期，民國83年5月。 78. 蔡聖偉，不能未遂之研究，輔大法研所碩士論文，民國84年7月。 79. 鄭健才，民事共同侵權行為與刑事共犯之比較，法令月刊第28卷第1期，民國66年1月。 80. 鄭善印，刑事犯與行政犯之區別，中興大學法研所碩士論文，民國79年4月。 81. 錢國成，「共同犯罪與共同侵權行為」，軍法專刊，第20卷第1期，民國63年1月。 82. 駱克信著，許玉秀譯，客觀歸責理論，政大法學評論第50期，民國83年5月。 83. 戴東雄，中世紀義大利法學與德國的繼受羅馬法，作者自刊，1999年11月2版。 84. 謝哲勝，懲罰性賠償，台大法學論叢第30卷第1期，民國90年1月。 85. 韓忠謨、蔡墩銘、蘇俊雄，從刑事犯與行正犯之理論界限談刑法修正問題，國立台灣大學30週年校慶，學術講演與專題討論專刊，民國65年。 86. 齋藤誠二著，謝志鴻譯，刑法基本概念之周邊─所謂「前期舊派」與「後期舊派」，收於法治國之刑事立法與司法─洪福增律師八秩晉五壽辰祝賀論文集，春風煦日論壇系列5，1999年8月。 87. 顏厥安，再訪法實證主義，收於法與實踐理性，允晨文化，民國87年7月。 88. 顏厥安，法、理性與論證─Robert Alexy的法論證理論，收於法與實踐理性，允晨文化，民國87年7月。 89. 關永中，知識論（一）─古典思潮，五南圖書，民國89年9月。 90. 蘇俊雄，刑事犯與行政犯之區別理論對現代刑事立法的作用，刑事法雜誌，37卷第1期。 91. 蘇俊雄，從刑事犯與行政犯之理論界限論刑法修正之問題，法學叢刊第21卷第1期及第2期合刊，民國65年6月。 92. 蘇南桓，藐視法庭制度之研究，文化大學法研所碩士論文，民國79年6月。 三、工具書 1. Peter G. Renstorm編，賀衛方等譯，美國法律辭典，北京中國政法大學，1998年。 2. 允祿等監修，大清會典（雍正朝），文海出版社，民國84年7月。 3. 李東洋等奉敕撰，申明行等奉敕重修，大明會典（萬曆十五年司禮監刊本），東南書報社。 4. 林鈺雄等主編，綜合小六法，學林文化，2002年3月版。 5. 長孫無忌，唐律疏議，弘文館出版社，民國75年3月。 6. 蕭榕主編，世界著名法典選編─民法卷，中國民主法制出版社，1998年4月。 7. 鮑書芸等著，刑案匯覽，成文出版社，民國57年6月台一版。 8. 薛允升著述，黃靜嘉編校，讀例存疑重刊本（第二冊），中文研究資料中心研究資料叢書，1970年。 9. 譚其驤主編，中國歷史地圖集（第七冊，元、明時期），地圖出版社，1982年10月。 四、參考網站 1. http://law.moj.gov.tw/fn/fn-s.asp (04.12.2002) 2. http://wjirs.judicial.gov.tw/jirs/ (11.08.2001) 西文部分（依姓氏字母排序） 一、教科書 1. Baumann, Jürgen & Weber, Ulrich & Mitsch, Wolfgang, Strafrecht AT, 10. Aufl., 1995. 2. Fletcher, George P., Rethinking of Criminal Law, Oxford(2000). 3. Jakobs, Günther, Strafrecht AT, 2. Aufl., 1991. 4. Jescheck, Hans-Heinrich & Weigend, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl., 1996. 5. Lange, Hermann, Schadensersatz, 2. Aufl., 1990. 6. Maurach, Reinhard & Zipf, Heinz, Strafrecht AT 1, 7. Aufl., 1987. 7. Roxin, Claus, Strafrecht AT, Bd. I, 3. Aufl., 1997. 8. Schmidhäuser, Eberhand, Strafrecht AT(Lehrbuch), 2. Aufl., 1975. 二、專論及論文 1. Austin, John, Lectures on Jurisprudence (ed. R. Campbell) I, 1879(Thoemmes, 1996). 2. Austin, John, Lectures on Jurisprudence (ed. R. Campbell), II, 1879(Thoemmes, 1996). 3. Baker, J. H., An Introduction to English Legal History, Boston(3rd ed., 1990). 4. Birks, Peter, The Concept of Civil Wrong, Philosophical Foundations of Tort Law (ed. David G. Owen), Oxford(1995) 29. 5. Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England I, 1765(Chicago, 1979). 6. Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, III, 1768(Chicago, 1979). 7. Blackstone, William. Commentaries on the Laws of England, IV, 1769(Chicago, 1979). 8. Bodde, Derk & Morries, Clarence, Law in Imperial China, Pennsylvania(1973). 9. Brinton, Carne & Christopher, John B. & Wolff, Robert Lee, A History of Civilization─Prehistory to 1300, New Jersey(5th ed., 1976). 10. Bullinger, Martin, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968. 11. Byrd, B. Sharon, Kant’s Theory of Punishment: Deterrence in It’s Threat, Retribution in It’s Execution, 8 Law and Philosophy 151(1989). 12. Coing, Helmut, Handbuch der Quellen und Literatur der neuren europäschen Privatrechtsgeschichte, Bd. I, 1973. 13. Cramer, Peter, Grundbegriffe des Rechts der Ordnungswidrighkeiten, 1971. 14. Dobbs, Dan B., Contempt of Court: A Survey, 56 Cornell L. Rev. 183(1971). 15. Dobbs, Dan B., Ending Punishment in “Punitive” Damages: Deterrence-Measured Remedies, 40 Ala. L. Rev. 831(1989). 16. Dudley, Jr., Earl C., Getting Beyond the Civil/Criminal Distinction: A New Approach to the Regulation of Indirect Contempts, 79 VA. L. Rev. 1025(1993). 17. Firsch, Vorsatz und Risiko, 1983. 18. Fletcher, George P., Basic Concepts of Criminal Law, Oxford(1998). 19. Frankel, Tamar, Lessons from The Past: Revenge Yesterday and Today, 76 B. U. L. Rev. 89(1996). 20. Ghiardi, James D. & Kircher, John T, .Punitive Damages Law and Practice, vol. 1, West Group(1999). 21. 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