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TAIR相關學術產出

題名 工程仲裁之研究
The research on construction arbitration
作者 吳家興
貢獻者 姜世明
吳家興
關鍵詞 工程仲裁
前置程序
日期 2009
上傳時間 8-十二月-2010 17:29:58 (UTC+8)
摘要 仲裁（Arbitration）亦稱為公斷，係指發生爭議的雙方當事人，根據其在爭議發生之前或爭議發生之後所達成的協議，自願將他們之間發生的私法上爭議提交給他們所同意的第三者（仲裁人）進行裁決判斷，以求爭議最終解決的制度和方法。
工程仲裁案件在整個仲裁案中占極大的比例，而其中以仲裁作為解決爭議的工程案件又以公共工程為數最多，因而工程仲裁即以公共工程為探討的重心，又因為工程施作項目極其龐雜，廠商與廠商之間工程銜接問題，可能即會爆發不同程度的爭議，而最後均會回歸到契約本題，契約如何訂定與規範，均將成為訴訟或仲裁判斷的最終有利依據。解決工程糾紛的機制，除了傳統上的法院訴訟、和解及調解外，目前在國際間尚有仲裁及其他解決工程爭議的替代方案。而其中仍以仲裁為所有替代方案中最具重要且具份量者。
工程仲裁程序係本論文最重要的論述重點；法院應否對仲裁判斷進行實體監督，在國外支持與反對的理論均各有堅持，以一尚具爭議的理論引進並作為仲裁法的規範是否適當，值得深思。司法院大法官第591號解釋對『理由矛盾』所持的法律態度及見解，則正好可以作為國內探討程序監督與實體監督的議題，在爭辯過程中，可以讓我們反思，我們所需要的是什麼樣的仲裁制度。迅捷、快速、高效率的優點，固然是當事人選擇仲裁的考量因素之一，但不能因為追求效率而放棄要求公正審判的權利。
本文在工程仲裁發展的展望中，特別針對政府採購法第85條之1第2項修正，改採「先調後仲」「強制仲裁」的機制後，是否會對國內工程界造成衝擊與影響，提出看法。同時針對強制仲裁有無違憲問題亦一併提出討論；由於過去仲裁庭常常做出不利政府機關的仲裁判斷，以致政府機關在遇有爭議時寧可選擇訴訟或調解程序，而不願再採用仲裁作為解決爭議的手段，採購法修正後，政府各部門將會採取何種因應對策與措施，勢將影響工程仲裁未來的走向，因而本文試圖對健全工程仲裁制度提出一些建議，希望政府能儘速修正仲裁法，借鑑國外經驗，改善仲裁制度，建立完善的仲裁人職業倫理規範，實施仲裁人監督及評鑑制度。
本文最後並作出修法的建議方向，期使整個仲裁法規能夠更加完備，制度能夠更加健全，期望仲裁能夠早日實現替代訴訟作為解決紛爭的有效機制，並成為社會大眾樂於使用及接受的一種制度。
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描述 碩士
國立政治大學
法學院碩士在職專班
95961115
98
資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0095961115
資料類型 thesis
dc.contributor.advisor 姜世明zh_TW
dc.contributor.author (作者) 吳家興zh_TW
dc.creator (作者) 吳家興zh_TW
dc.date (日期) 2009en_US
dc.date.accessioned 8-十二月-2010 17:29:58 (UTC+8)-
dc.date.available 8-十二月-2010 17:29:58 (UTC+8)-
dc.date.issued (上傳時間) 8-十二月-2010 17:29:58 (UTC+8)-
dc.identifier (其他 識別碼) G0095961115en_US
dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/49708-
dc.description (描述) 碩士zh_TW
dc.description (描述) 國立政治大學zh_TW
dc.description (描述) 法學院碩士在職專班zh_TW
dc.description (描述) 95961115zh_TW
dc.description (描述) 98zh_TW
dc.description.abstract (摘要) 仲裁（Arbitration）亦稱為公斷，係指發生爭議的雙方當事人，根據其在爭議發生之前或爭議發生之後所達成的協議，自願將他們之間發生的私法上爭議提交給他們所同意的第三者（仲裁人）進行裁決判斷，以求爭議最終解決的制度和方法。
工程仲裁案件在整個仲裁案中占極大的比例，而其中以仲裁作為解決爭議的工程案件又以公共工程為數最多，因而工程仲裁即以公共工程為探討的重心，又因為工程施作項目極其龐雜，廠商與廠商之間工程銜接問題，可能即會爆發不同程度的爭議，而最後均會回歸到契約本題，契約如何訂定與規範，均將成為訴訟或仲裁判斷的最終有利依據。解決工程糾紛的機制，除了傳統上的法院訴訟、和解及調解外，目前在國際間尚有仲裁及其他解決工程爭議的替代方案。而其中仍以仲裁為所有替代方案中最具重要且具份量者。
工程仲裁程序係本論文最重要的論述重點；法院應否對仲裁判斷進行實體監督，在國外支持與反對的理論均各有堅持，以一尚具爭議的理論引進並作為仲裁法的規範是否適當，值得深思。司法院大法官第591號解釋對『理由矛盾』所持的法律態度及見解，則正好可以作為國內探討程序監督與實體監督的議題，在爭辯過程中，可以讓我們反思，我們所需要的是什麼樣的仲裁制度。迅捷、快速、高效率的優點，固然是當事人選擇仲裁的考量因素之一，但不能因為追求效率而放棄要求公正審判的權利。
本文在工程仲裁發展的展望中，特別針對政府採購法第85條之1第2項修正，改採「先調後仲」「強制仲裁」的機制後，是否會對國內工程界造成衝擊與影響，提出看法。同時針對強制仲裁有無違憲問題亦一併提出討論；由於過去仲裁庭常常做出不利政府機關的仲裁判斷，以致政府機關在遇有爭議時寧可選擇訴訟或調解程序，而不願再採用仲裁作為解決爭議的手段，採購法修正後，政府各部門將會採取何種因應對策與措施，勢將影響工程仲裁未來的走向，因而本文試圖對健全工程仲裁制度提出一些建議，希望政府能儘速修正仲裁法，借鑑國外經驗，改善仲裁制度，建立完善的仲裁人職業倫理規範，實施仲裁人監督及評鑑制度。
本文最後並作出修法的建議方向，期使整個仲裁法規能夠更加完備，制度能夠更加健全，期望仲裁能夠早日實現替代訴訟作為解決紛爭的有效機制，並成為社會大眾樂於使用及接受的一種制度。		zh_TW
dc.description.tableofcontents 第一章 緒論 …………………………………………………9
第一節 研究動機與目的 …………………………………………9
第二節 研究方法 …………………………………………………11
第三節 研究範圍與架構 …………………………………………12
第二章 工程契約及工程爭議………………………………14
第一節 公共工程的特性 …………………………………………14
第一項 公共工程採購行為主體一方為政府機關……………14
第二項 公共工程採購之承辦人通常具有公務員身分………15
第三項 公共工程契約非單純之私法契約行為………………15
第四項 資源有限性與預算分配………………………………16
第五項 涉外性質居多…………………………………………16
第六項 公共工程衍生之契約問題複雜………………………16
第二節 工程契約 …………………………………………………16
第一項 概說……………………………………………………16
第二項 工程契約的種類………………………………………17
第三項 公共工程契約的法律性質……………………………18
第一款 行政契約或私法契約…………………………………………18
第一目 學說見解…………………………………………………………………20
第二目 實務見解…………………………………………………………………22
第三目 小結………………………………………………………………………22
第二款 公共工程契約適用之法律……………………………………24
第四項 公共工程契約的類型…………………………………26
第一款 涉外契約與非涉外契約………………………………………26
第二款 規劃契約、設計契約、施工契約或監造契約………………27
第三款 固定價格契約、成本補償契約及誘因契約…………………28
第一目 固定價格契約 ……………………………………………………………28
第二目 成本補償契約 ……………………………………………………………29
第三目 誘因契約 …………………………………………………………………30
第四款 承攬契約或委任契約 ………………………………………30
第三節 工程爭議 …………………………………………………31
第一項 引發工程爭議的原因 …………………………………31
第一款 營繕法規不周延 ………………………………………………31
第二款 工程規劃設計不當 ……………………………………………31
第三款 工程介面太多，管理不善 ……………………………………32
第四款 工程合約規定不公平及不明確 ………………………………32
第五款 相關當事人執行合約態度偏差 ………………………………33
第二項 工程契約常見的糾紛爭執 ……………………………34
第一款 工程糾紛爭議態樣 ……………………………………………34
第二款 實務常見的糾紛爭議案例 ……………………………………35
第一目 未踐行仲裁前置程序得否作為撤銷仲裁判斷之事由？…………………35
一、法院實務見解 ……………………………………………………………38
二、本文見解 …………………………………………………………………43
第二目 契約約定「得提付仲裁」、「得提請仲裁或訴訟」是否有效？ ……44
一、學說見解……………………………………………………………………44
二、法院實務見解………………………………………………………………46
三、本文見解……………………………………………………………………48
第三目 仲裁判斷有無一事不再理原則（The Principle of Res Judicata）
之適用？ …………………………………………………………………49
一、案例事實……………………………………………………………………50
二、仲裁庭判斷…………………………………………………………………52
三、實務見解……………………………………………………………………52
四、本文見解……………………………………………………………………53
第四目 契約約定「兩造不能在一方提出仲裁聲請之一定時間內選定各方
之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一
方得逕行起訴」得否視為雙方不同意仲裁之約定，而有撤銷仲裁
判斷之事由？ ……………………………………………………………55
一、仲裁判斷……………………………………………………………………56.
二、法院實務判決………………………………………………………………57
三、本文見解……………………………………………………………………59
第三章 工程糾紛解決機制 …………………………………61
第一節 傳統解決爭議機制的種類…………………………………61
第一項 法院訴訟（Litigation）………………………………61
第二項 訴訟上和解（conciliation）…………………………62
第三項 法院之調解（Mediation）……………………………63
第二節 仲裁及其他解決工程爭議的替代方案（Alternative Dispute Resolution,ADR） ……………………………64
第一項 仲裁（Arbitration）……………………………………65
第一款 制度起源 ………………………………………………………65
第二款 立法沿革 ………………………………………………………67
第三款 仲裁的定義 ……………………………………………………69
第四款 仲裁人之權限 …………………………………………………70
第五款 仲裁機構的法律特性及其性質 ………………………………71
第六款 仲裁制度優缺點比較 …………………………………………73
第一目 仲裁制度的優點 …………………………………………………………73
第二目 仲裁制度的缺點 …………………………………………………………76
第七款 仲裁的種類 ……………………………………………………83
第一目 內國仲裁與外國仲裁 ……………………………………………………83
第二目 法律仲裁與衡平仲裁 ……………………………………………………83
第三目 任意仲裁與強制仲裁 ……………………………………………………85
第四目 機構仲裁與臨時仲裁 ……………………………………………………86
第二項 其他解決工程爭議的替代方案 ………………………87
第一款 民法上和解與調解制度 ………………………………………87
第二款 迷你法庭（Mini Trial）………………………………………91
第三款 早期中立人評估（Early Neutral Evaluation）……………91
第四款 爭議審查委員會（Dispute Review Board,DRB）……………92
第五款 情事變更之契約改定程序（Adaptation of Contract Procedure,簡稱ACP）…………………………………………95
第六款 技術性專家鑑定（Technical Expert Appraisal Mechanism,簡稱TEAM）……………………………………………………95
第七款 爭議顧問制度（Disputes Adviser Intervener） ………… 96
第八款 法定強制仲裁（Compulsoryor Statutory Arbitration）… 96
第九款 非拘束性之美國公共援助中心爭議解決程序（Nonbinding Alternative Disputes Resolution Procedures of the center for Public Resources,簡稱CPR）…………………97
第十款 急迫性之仲裁人預審程序（Preparlitral Referee Procedure）……………………………………………………98
第四章 工程仲裁程序 ………………………………………99
第一節 概論…………………………………………………………99
第一項 工程仲裁的特殊性 ……………………………………99
第一款 工程仲裁有助於工程之推動與進行…………………………100
第二款 工程金額通常均屬鉅額且工期較長…………………………100
第三款 工程仲裁可選擇具有工程實務背景之專家審理……………101
第四款 工程仲裁可迅速解決爭議……………………………………102
第五款 工程仲裁費用較訴訟低廉經濟………………………………102
第二項 工程契約仲裁協議條款………………………………102
第一款 概說 …………………………………………………………103
第二款 仲裁協議成立及生效要件……………………………………103
第三款 仲裁協議的類型………………………………………………104
第四款 仲裁協議的作用………………………………………………105
第五款 仲裁協議的內容………………………………………………106
第六款 仲裁庭組成的人數……………………………………………107
第七款 仲裁協議的效力—妨訴抗辯…………………………………108
第八款 仲裁協議效力的異議…………………………………………108
第九款 仲裁協議的獨立自主性………………………………………109
第十款 仲裁協議條款的解釋…………………………………………110
第一目 解釋之必要 ………………………………………………………………110
第二目 仲裁庭對仲裁條款之基本解釋原則 ……………………………………110
第十一款 小結…………………………………………………………111
第二節 工程仲裁判斷 ……………………………………………113
第一項 概說……………………………………………………113
第二項 工程仲裁判斷的效力…………………………………114
第一款 形式確定力與既判力…………………………………………114
第二款 執行力…………………………………………………………116
第三款 有無形成仲裁判斷之探討……………………………………117
第四款 無權判斷………………………………………………………118
第五款 越權判斷………………………………………………………118
第六款 判斷未附理由…………………………………………………118
第七款 判斷係命當事人為違法行為者………………………………119
第八款 仲裁判斷執行力之停止………………………………………120
第三節 工程仲裁判斷之撤銷 ……………………………………121
第一項 概說……………………………………………………121
第二項 撤銷工程仲裁判斷之訴之目的………………………123
第三項 撤銷工程仲裁判斷之訴訟性質、訴訟標的及審理原
則………………………………………………………124
第一款 訴訟性質………………………………………………………124
第二款 訴訟標的………………………………………………………125
第三款 審理原則………………………………………………………126
第四項 撤銷工程仲裁判斷之訴之事由 ……………………127
第一款 仲裁程序之瑕疵類型…………………………………………128
第一目 仲裁判斷與仲裁契約標的爭議無關 ……………………………………128
第二目 仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍 …………………………………………128
第三目 仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者 …………………………………………………………………………129
第四目 仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述或當事人於仲裁程序未經合法
代理 ………………………………………………………………………130
第五目 仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者 ……………131
第六目 仲裁人違反告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者 ……133
第二款 仲裁判斷本身之瑕疵事由 …………………………………134
第一目 仲裁判斷書應附理由而未附者 …………………………………………134
第二目 仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者 ………………………135
第三目 仲裁判斷之標的不適用仲裁法 …………………………………………135
第三款 其他事由………………………………………………………135
第一目 參與仲裁之仲裁人，關於仲裁違背職務，犯刑事上之罪者 …………135
第二目 當事人或其代理人，關於仲裁犯刑事上之罪者 ………………………138
第三目 為判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽情事者 …138
第四目 為判斷基礎之民事、刑事及其他裁判或行政處分，依其後之確定
裁判或行政處分已變更者 ………………………………………………139
第四節 撤銷工程仲裁判斷之效力 ………………………………139
第一項 停止執行之效力………………………………………139
第二項 解決原仲裁爭議之效力………………………………140
第五章 從司法院大法官第591號解釋探討撤銷仲裁
判斷瑕疵事由應附理由而未附者並不包括理
由矛盾之法律見解與評估…………………………142
第一節 概說 ………………………………………………………142
第二節 本案撤銷仲裁判斷的事由 ………………………………142
第三節 法院實務見 ………………………………………………144
第四節 大法官釋字第591號對本案之法律見解 ………………148
第五節 評估 ………………………………………………………149
一、程序監督權與實體監督權之爭辯思考…………………………………149
（一）法院應否監督實體內容的立法與實踐……………………………150
（二）法院應否監督實體問題的理論爭論………………………………152
1.支持法院監督仲裁實體內容的理論 ………………………………153
2.反對法院監督仲裁實體內容的理論 ………………………………155
二、本文見解 ………………………………………………………………157
第六節 小結 ………………………………………………………163
第六章 對工程仲裁發展的展望……………………………165
第一節 先調後仲與強制仲裁的省思…………………………… 165
第一項 政府採購法第85條之1修正增列第2項「先調解
後仲裁」機制後之衝擊與影響 ………………………165
第一款 政府採購法規定解決爭議處理的類型 ……………………165
第二款 對工程仲裁未來發展的評估 ………………………………167
第一目「先調後仲」 ……………………………………………167
第二目 先調後仲的立法例 ………………………………………170
第三目 先調後仲的優點與缺點 …………………………………177
第四目 先調後仲機制對當事人態度之影響 ……………………179
一、對機關態度之影響 ………………………………………180
二、對廠商態度的影響 ………………………………………180
第三款 先調後仲需要解決的問題 …………………………………181
第二項 強制仲裁有無違憲問題的探討 ……………………185
第一款 政府採購法増訂強制仲裁的立法理由與目的 ……………187
第二款 強制仲裁違憲與公共利益的爭辯 …………………………188
第二節 健全工程仲裁制度的建議 ………………………………189
第一項 為避免紛爭宜訂定公平合理的契約 ………………190
第二項 最有利標與最低標在採購實務上之探討 …………191
第一款 最有利標決標 …………………………………………191
第二款 最低價決標 ……………………………………………192
第三項 訂定仲裁契約、仲裁協議、仲裁條款，應明確、
謹慎並符合公平合理原則 …………………………193
第四項 仲裁判斷書應公開 …………………………………195
第五項 仲裁庭應有一定比例法律背景專家組成 …………197
第六項 仲裁詐欺之防止………………………………………198
第七項 明定仲裁程序一事不再理……………………………199
第八項 仲裁程序進行中應延長提存時效……………………201
第九項 修訂仲裁法第29條、第30條、第40條，並
增列理由不備者可提撤仲（亦即實體事項亦
可提撤仲不限程序）…………………………………201
第十項 仲裁條文在準用其他法律時，宜具體明確臚列
準用之法律條文，不應以「概括準用」之方式
援引其他法律…………………………………………204
第十一項 小結…………………………………………………206
第四節 仲裁人職業倫理規範與監督 ……………………………206
第一項 概說……………………………………………………205
第二項 仲裁人職業倫理規範…………………………………206
第一款 仲裁人之獨立性及公正性……………………………………208
第二款 仲裁人不當行為及構成………………………………………209
第三款 仲裁人揭示或稱為告知、披露義務（Duty of disclosure）…………………………………………………209
第四款 仲裁人之迴避義務……………………………………………212
第五款 限期完成仲裁程序並作成判斷之義務………………………213
第六款 仲裁人守密之義務……………………………………………218
第三項 外國仲裁人倫理規範…………………………………220
第一款 外國仲裁人獨立性、公正性倫理規範之規定………………220
第二款 外國仲裁人揭示、告知義務倫理規範之規定………………223
第四項 司法監督的必要與模式………………………………225
第一款 駁回執行裁定之聲請…………………………………………228
第二款 撤銷仲裁判斷…………………………………………………228
第五項 仲裁人評鑑制度建立之必要…………………………229
第一款 國外仲裁人評鑑制度…………………………………………230
第二款 我國亟須建立仲裁人評鑑制度………………………………231
第六項 小結……………………………………………………232
第五節 建議 ………………………………………………………233
第七章 結論…………………………………………………235		zh_TW
dc.format.extent 1618409 bytes-
dc.format.mimetype application/pdf-
dc.language.iso en_US-
dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0095961115en_US
dc.subject (關鍵詞) 工程仲裁zh_TW
dc.subject (關鍵詞) 前置程序zh_TW
dc.title (題名) 工程仲裁之研究zh_TW
dc.title (題名) The research on construction arbitrationen_US
dc.type (資料類型) thesisen
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