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題名 唐吉訶德的騎士精神─法官發表分別意見書之可行性探究
Don Quixote`s Chivalry─The Feasibility Study of Judges deliver separate opinions
作者 許毓民
Syu, Yu Min
貢獻者 廖元豪
Liao,Yuan Hao
許毓民
Syu, Yu Min
關鍵詞 分別意見書
不同意見書
協同意見書
評議制度
評議保密
秘密評議
法官良心自由
民主原則
日期 2012
上傳時間 23-七月-2013 13:28:17 (UTC+8)
摘要 　　我國實務向來以法院組織法第一百零三條及第一百零六條第一項所規定的「評議保密」，做為限制普通法院法官公開其分別意見書的理由；「違反審判獨立」、「破壞上訴機制」、「有損司法權威性」，似乎成為了普通法院法官公開其分別意見書的代名詞。

　　然而，本文認為，這些口號，就像是「嗡嘛呢叭咪吽」的咒語一般，套用在分別意見書制度上時，徒具形式，不富有實質內容。反之，觀察國內外實務之運作，從主觀上確保法官之良心自由，到客觀上民主政治公開的實現；從落實評議制度及促使裁判理由更為豐富的現實面，到有助於憲法及法律進步的未來面，都是法官公開其分別意見書所可能帶來的好處。

　　是以，本文從比較英美法系與大陸法系的司法制度面切入，檢視這兩個法系對於分別意見書制度運作的差異，且將重心放在評估我國普通法院向來拒絕適用分別意見書制度之理由的妥適性，並對現行未臻完善之制度，做一番檢討。
參考文獻 一、中文文獻

（一）、專書論著：
Herbert Spencer著，張武雄譯，社會靜力學，2009年6月。
John H. Merryman著，章孝慈譯，大陸法系之傳統，1978年10月。
王雲五主編，雲五社會科學大辭典（第三冊）─政治學，1971年2月。
王澤鑑主編，英美法導論，2010年7月。
石世豪，NCC關鍵報告：創會委員的協同與不同意見書，2009年2月。
史慶璞，美國憲法理論與實務，2007年6月。
_____，法院組織法，2012年3月。
李子欣，美國憲法，1976年4月。
呂丁旺，法院組織法論，2008年1月。
何勒華，英國法律發達史，2004年1月。
李惠宗，憲法要義，2012年9月。
林利芝，英美法導論，2001年8月。
姜世明，法院組織法，2012年1月。
高玉泉，英美法律與社會，2009年11月。
陳敏，行政法總論，2011年9月。
陳慈陽，憲法學，2005年11月。
許玉秀，透明的法袍─大法官解釋意見書（2003.10-2007.09），2008年2月。
許育典，憲法，2013年2月。
彭懷恩，政治學辭典，2004年1月。
鄒文海，政治學，1974年5月。
董保城，法治斌，憲法新論，2012年9月。
董翔飛，大法官解釋文與我的不同意見書，2000年10月。
廖正勝，美國憲法導論，2007年9月。
劉昊洲，公務員法專論，2010年6月。
劉鐵錚，大法官會議不同意見書之理論與實際，2003年5月。
羅傳賢，立法程序與技術，2012年7月。

（二）、期刊與專書論文：
Gerd Roellecke著，張永明譯，不同意見書，德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集上冊，2010年10月，頁379-404。
Wilhelm KarlGeck著，朱武獻譯，憲法法院之不同意見書對憲法法院之威信及其裁判之影響，輔仁法學，4期，1985年1月，頁79-105。
William J. Brennan Jr.著，法治斌譯，為不同意見書辯護，憲政時代，12卷4期，1987年4月，頁39-45。
田中英夫著，駱永家譯，英國之法院，法學叢刊，25卷3期，1980年9月，頁25-51。
王金壽，獨立的司法、不獨立的法官？民主化後的司法獨立與民主監督，台灣社會研究季刊，67期，2007年9月，頁1-38。
_____，魏宏儒，不可思議，天平傾斜的評議，司法改革雜誌，80期，2010年10月，頁40-42。
_____，_____，法官的異議與民主可問責性，政大法學評論，119期，2011年2月，頁1-62。
_____，_____，容不下異議的司法院：為不同意見書辯護，司法改革雜誌，87期，2011年12月，頁45-48。
_____，_____，台灣地方法院裁判評議制度之實證研究，台灣社會研究季刊，88期， 2012年9月，頁127-169。
王澤鑑，大法官會議解釋意見公開制度之改進，法令月刊，28卷11期，1977年11月，頁8-9。
史尚寬，如何樹立司法威信，載：憲法論叢，1973年6月，頁522-524。
李建良，不同意見書與釋憲制度─德國與我國法制的比較研究，載：憲法的理論與實踐（二），2007年8月，頁415-460。
吳從周，新聞事件的民事分析─民事裁判書附記不同意見書，月旦法學教室，66期，2008年4月，頁28-33。
李震山，審判獨立，月旦法學教室，2期，2002年12月，頁30-32。
林依仁，民主正當性成分與其程度，政大法學評論，129期，2012年10月，頁75-166。
林孟皇，法官人事審議制度改革芻議，司法新聲，97期，2011年1月，頁30-48。
_____，判決不同意見書可否公開？，司法改革雜誌，87期，2011年12月，頁49-53。
法治斌，論憲法解釋中之不同意見，政大法學評論，21期，1980年2月，頁1-17。
_____，論憲法解釋中之不同意見，載：人權保障與釋憲法制─憲法專論（一），1985年5月，頁326-355。
_____，當前建構法治社會面臨的問題─司法獨立、司法責任與司法負荷，載：法治國家與表意自由─憲法專論（三），2003年6月，頁63-72。
林明鏘，公務機密與行政資訊公開，載：公務員法研究（一），2000年3月，頁63-115。
_____，德國公務員之法律地位，載：公務員法研究（一），2000年3月，頁479-510。
_____，關於「公務員之忠誠義務」之裁定，載：公務員法研究（一），2000年3月，頁511-560。
林超駿，法官如何不經由考試方式選任?─論民間版法官法草案之得失，月旦法學教室，18期，2004年4月，頁111-118。
林燦都，論法官之選任制度―兼論我國制度及其改革，載：新世紀宏觀法學之研究與展望―劉鐵錚教授七秩華誕祝壽論文集（一），2008年10月，頁107-127。
林麗瑩，試論司法官的倫理規範體系─以國際組織研究意見及德國法為中心的探討，檢察新論，2期，2007年7月，頁1-17。
姚瑞光，大法官會議有關問題之研究，憲政時代，3卷3期，1978年1月，頁51-60。
俞慧君，美國之法官選任制度，法學叢刊，48卷1期，2003年1月，頁57-82。
翁岳生，憲法之維護者─省思與期許，載：憲法解釋之理論與實務第六輯，2009年7月，頁1-169。
陳俊榮，論司法院大法官會議解釋之不同意見書，憲政時代，11卷1期，1985年7月，頁1-19。
陳淑芳，法院判決之不同意見書─德國法學界對此一問題之討論，政大法學評論，62期，1999年12月，頁105-127。
_____，德國聯邦憲法法院法官之選任，月旦法學雜誌，101期，2003年10月，頁27-34。
陳荔彤，美國最高法院同性性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發展，月旦法學雜誌，104期，2004年1月，頁204-224。
陳瑞堂，不同意見之實務運作─美日與我國運作之比較研究，憲政時代，25卷1期，1999年7月，頁17-38。
張升星，「法官不語」與「言論自由」的憲法檢視，月旦法學雜誌，156期，2008年5月，頁103-140。
張永明，公務員之言論自由，月旦法學雜誌，192期，2011年5月，頁81-96。
黃昭元，司法消極美德的積極實踐─評Sunstein 教授的「司法最小主義」理論，載：當代公法新論（上）─翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002年7月，頁875-917。
_____，司法違憲審查的正當性爭議─理論基礎與方法論，台大法學論叢，32卷6期，2003年11月，頁103-151。
程春益，論裁判解釋之不同意見，律師通訊，197期，1996年2月，頁63-78。
黃舒芃，憲法解釋的「法適用」性格：從德國公法上法學方法論傳統對「法適用」與「法制定」的區分探討聯邦憲法法院解釋活動的本質，政大法學評論，81期，2004年10月，頁51-109。
_____，比較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120期，2005年5月，頁183-198。
曾肇昌，裁判「不同意見」的可貴，全國律師，11卷9期，2007年9月，頁6-7。
¬湯德宗，立法裁量之司法審查的憲法依據─違憲審查正當性理論初探，載：權力分立新論，2000年12月，頁1-74。
_____，大法官有關「權力分立原則」解釋案之研析，載：權力分立新論，2000年12月，頁183-311。
_____，大法官不同意見的實證研究，載：權力分立新論，2000年12月，頁385-450。
黃錦堂，論機關之獨立化，載：行政組織法論，2005年5月，頁195-220。
趙達瑜，我國公務員保障事件不同意見書之研究，公共行政學報，29期，2008年12月，頁93-132。
廖元豪，司法院大法官「法律違憲解釋」之研究─以第五屆、第六屆大法官為中心，政大法學評論，63期，2000年6月，頁81-104。
_____，美國憲法學對臺灣憲法實務與理論之影響─以方法論為重心，月旦法學教室，100期，2011年2月，頁51-69。
劉玉中，法官得否於判決書中附記不同意見書？月旦法學教室，128期，2013年6月，頁39-41。
鄧衍森，偉大的異議者─美國最高法院法官奧立佛‧溫代爾‧荷姆斯，月旦法學雜誌，74期，2001年7月，頁193-200。
翟紹先，釋評各國憲法關於法官任命之規定，憲政時代，3卷3期，1978年1月，頁66-72。
錢建榮，解放法官良心（上）：公開不同意見書芻議，司法改革雜誌，87期，2011年12月，頁54-58。
_____，解放法官良心（下）：公開不同意見書芻議，司法改革雜誌，88期，2012年2月，頁42-45。
蘇永欽，從司法官的選任制度看法系的分道和匯流，載：尋找共合國，2008年9月，頁383-413。
_____，夏蟲語冰錄（四十五）不同意見的不同意見，法令月刊，62卷10期，2011年10月，頁142-146。

（三）、碩博士論文：
劉義周，司法院大法官會議解釋憲法制度之研究，國立政治大學政治研究所碩士論文，1977年6月。

（四）、研討會論文：
林佳和，百花齊放還是莫衷一是？不同意見書制度之再思考─從德東各邦新規定談起，收錄於：第二屆我國憲法訴訟制度之展望學術研討會，2012年5月。
蘇永欽，憲法裁判的評決與書寫，收錄於：法治斌教授逝世十周年紀念學術研討會：公法研究的傳承與開展─世代間的對話，2013年6月。

（五）、政府出版品：
Volker Öhlrich著，許政賢譯，德意志聯邦共和國法官職務法—以法官職務法庭的任務為中心，法官協會雜誌，6卷1期，2004年6月，頁156-171。
公務員人保障暨培訓委員會編印，公務員人保障暨培訓委員會行事記要第一輯，1998年5月。
呂太郎，台灣之審判獨立與司法行政，法官協會雜誌，2卷2期，2000年12月，頁95-106。
蔡炯燉，審判獨立與職務監督，司法研究年報，24輯12篇，2004年11月。

二、英文文獻

（一）、專書：
DOUGLAS, WILLIAM O., AMERICA CHALLENGED (1960).
FRIEDMAN, LAWRENCE M., A HISTORY OF AMERICAN LAW (1985).
JOHN STUART MILL, ON LIBERTY (1955).
MURPHY, WALTER F., ELEMENTS OF JUDICIAL STRATEGY (1964).
REHNQUIST, WILLIAM H., THE SUPREME COURT (2001).
SUNSTEIN, CASS R, WHY SOCIETIES NEED DISSENT (2003).
WASBY, STEPHEN L., THE SUPREME COURT IN THE FEDERAL JUDICIAL SYSTEM (1984).

（二）、期刊：
Anonymous, The Statistics, 126 HARV. L. REV. 388-403 (2012).
Brennan, Jr., William J., In Defense of Dissents, 37 HASTINGS L. J. 427-438 (1986).
Cappelletti, Mauro, "Who Watches the Watchmen?" A Comparative Study on Judicial Responsibility, 31 THE AMERICAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW 1-62 (1983).
Duffy, Jill & Lambert, Elizabeth, Dissents from the Bench: A Compilation of Oral Dissents by U.S. Supreme Court Justices, 102 LAW LIBR. J. 7-37 (2010).
Epstein, Lee & Landes, William M. & Posner, Richard A., Why (and When) Judges Dissent: A Theoretical and Empirical Analysis, 3 J. LEGAL ANALYSIS 101-135 (2011).
Flanders, Jr., Robert G., The Utility of Separate Judicial Opinions in Appellate Courts of Last Resort: Why Dissents are Valuable, 4 ROGER WILLIAMS U. L. REV. 401-424 (1999).
Fletcher, William A., Dissent, 39 GOLDEN GATE U. L. REV. 291-300 (2009).
Gaffney, Jr., Edward McGlynn, The Importance of Dissent and the Imperative of Judicial Civility, 28 VAL. U. L. REV. 583-646 (1994).
Ginsburg, Ruth Bader, Remarks on Writing Separately, 65 WASH. L. REV. 133-150 (1990).
Ginsburg, Ruth Bader, Speaking in a Judicial Voice, 67 NYU. L. REV. 1185-1209 (1992).
Guinier, Lani, The Supreme Court 2007 Term─Foreword: Demosprudence Through Dissent, 122 HARV. L. REV. 4-138 (2008).
Henderson, M. Todd, From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent, 2007 SUP. CT. REV. 283-344 (2007).
Holmes, Oliver Wendell, The Path of the Law, 10 HARV. L. REV. 457-478 (1897).
Johnson, Timothy R. & Black Ryan C. & Ringsmuth, Eve M., Hear Me Roar: What Provokes Supreme Court Justices to Dissent from the Bench?, 93 MINN. L. REV. 1560-1581 (2009).
Kelsh, John P., The Opinion Delivery Practices of the United States Supreme Court 1790–1945, 77 WASH. U. L.Q. 137-182 (1999).
Kozinski, Alex & Burnham, James, I Say Dissental, You Say Concurral, 121 YALE L.J. ONLINE 601-627 (2012).
Larsen, Allison Orr, Perpetual Dissents, 15 GEO. MASON L. REV. 447-478 (2008).
Little, Rory K., Reading Justice Brennan: Is There a `Right` to Dissent?, 50 HASTINGS L. J. 683-704 (1999).
Shepard, Randall T., Notable Dissents in State Constitutional Cases: What can Dissents Teach Us?, 68 ALB. L. REV. 337-348 (2005).
Smith, Robert S., Dissenting: Why Do It?, 74 ALB. L. REV. 869-874 (2010/2011).
Stack, Kevin M., The Practice of Dissent in the Supreme Court, 105 YALE L. J. 2235-2259 (1996).
Urofsky, Melvin I., Mr. Justice Brandeis and the Art of Judicial Dissent, 39 PEPP. L. REV. 919-937 (2012).

三、德文部分：
Peltzer, Oliver Markus, Die Dissenting Opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit, Frankfurt am Main 2000.
描述 碩士
國立政治大學
法律學研究所
96651037
101
資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0096651037
資料類型 thesis
dc.contributor.advisor 廖元豪zh_TW
dc.contributor.advisor Liao,Yuan Haoen_US
dc.contributor.author (作者) 許毓民zh_TW
dc.contributor.author (作者) Syu, Yu Minen_US
dc.creator (作者) 許毓民zh_TW
dc.creator (作者) Syu, Yu Minen_US
dc.date (日期) 2012en_US
dc.date.accessioned 23-七月-2013 13:28:17 (UTC+8)-
dc.date.available 23-七月-2013 13:28:17 (UTC+8)-
dc.date.issued (上傳時間) 23-七月-2013 13:28:17 (UTC+8)-
dc.identifier (其他 識別碼) G0096651037en_US
dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/58983-
dc.description (描述) 碩士zh_TW
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dc.description.abstract (摘要) 　　我國實務向來以法院組織法第一百零三條及第一百零六條第一項所規定的「評議保密」，做為限制普通法院法官公開其分別意見書的理由；「違反審判獨立」、「破壞上訴機制」、「有損司法權威性」，似乎成為了普通法院法官公開其分別意見書的代名詞。

　　然而，本文認為，這些口號，就像是「嗡嘛呢叭咪吽」的咒語一般，套用在分別意見書制度上時，徒具形式，不富有實質內容。反之，觀察國內外實務之運作，從主觀上確保法官之良心自由，到客觀上民主政治公開的實現；從落實評議制度及促使裁判理由更為豐富的現實面，到有助於憲法及法律進步的未來面，都是法官公開其分別意見書所可能帶來的好處。

　　是以，本文從比較英美法系與大陸法系的司法制度面切入，檢視這兩個法系對於分別意見書制度運作的差異，且將重心放在評估我國普通法院向來拒絕適用分別意見書制度之理由的妥適性，並對現行未臻完善之制度，做一番檢討。		zh_TW
dc.description.tableofcontents 第一章 緒論 1
第一節 問題提出與研究目的 1
第二節 文獻回顧與研究策略 9
第三節 研究方法 11
第四節 論文架構 11
第二章 法院之裁判制度與分別意見書之發展背景 15
第一節 法院之裁判制度 15
壹、 獨任制與合議制 15
貳、 祕密評議原則 16
一、 祕密評議之目的 16
（一） 公務員之職務保密義務 17
（二） 樹立司法權威性 19
（三） 確保審判獨立性 20
二、 評議保密之範圍 22
三、 小結 22
第二節 分別意見書之制度背景 24
壹、 美國之分別意見書制度背景與運作 25
貳、 德國之分別意見書制度背景與運作 32
參、 英美法系與大陸法系之比較 35
一、 受命法官制度 35
二、 判決先例制度 36
三、 法官選任 40
肆、 小結 43
第三章 分別意見書之評價 45
第一節 負面評價 45
壹、 不利於法律之安定性 45
貳、 造成法官時間與精力之浪費與訴訟之延滯 47
參、 少數意見可能產生誤導之危險 48
肆、 削弱司法之威信與裁判之權威性 49
伍、 形成法官間之猜忌與破壞法院之和諧 51
陸、 可能迫使多數意見採取更偏激之立場 52
柒、 破壞司法消極主義的要求 54
捌、 貶抑少數族群而不利於人權發展的論述可能更容易被凸顯 55
第二節 正面評價 56
壹、 展現法官獨立審判之性格 56
貳、 有效確保法官良心之自由 58
參、 促進民主政治決定公開之實現 59
肆、 活化司法多元對話之空間 60
伍、 使少數意見法官獲得慰撫 62
陸、 有助憲法成長與法律進步 62
柒、 輔助闡明多數意見之意旨 70
捌、 使敗訴當事人較易接受判決結果 72
玖、 有利於對法官行為作科學性研究 73
壹拾、 落實評議制度，提升司法裁判品質 73
壹拾壹、 揭露多數見解避而不談的問題 74
壹拾貳、 促使多數見解的理由及內容更為豐富及正確 75
第三節 小結 77
第四章 我國目前分別意見書之實務運作 81
第一節 司法院大法官之實務運作 83
壹、 法規沿革 84
一、 沒有分別意見書時期（民國三十七年至民國四十七年） 84
二、 分別意見書發展時期（民國四十七年至民國八十二年） 84
（一） 分別意見書初現時期（民國四十七年） 84
（二） 分別意見書具名公布時期（民國六十六年至今） 85
（三） 區分不同意見書與協同意見書時期（民國七十六年至今） 86
三、 分別意見書健全時期（民國八十二年至今） 86
貳、 當前實務運作狀況 87
第二節 公務人員保障暨培訓委員會實務運作 89
第三節 獨立機關之實務運作 94
壹、 國家通訊傳播委員會 95
貳、 中央選舉委員會 98
參、 公平交易委員會 99
第四節 普通法院之實務運作 101
壹、 法規沿革 101
一、 永久保密 102
二、 判決確定後三年內保密 102
三、 判決確定前保密 102
貳、 當前實務運作狀況 103
一、 蔡永昌法官釋憲案（臺灣高等法院八十九年度上易字第一千二百六十八號刑事裁定） 103
二、 違反槍砲彈藥刀械管制條例案（臺灣高等法院九十年度上訴字第一千八百七十八號刑事判決） 104
三、 共同販售第一級毒品案（臺灣基隆地方法院九十二年度重訴字第十七號刑事判決） 105
四、 台南敬興公司詐欺案（臺灣台南地方法院九十五年度易字第四百八十七號刑事判決） 106
五、 陳永和貪汙案（臺灣高等法院花蓮分院九十五年度上訴字第二百五十一號刑事判決） 107
六、 高雄市長選舉案（臺灣高雄地方法院九十五年度選字第二十號民事判決） 108
七、 蕭賢綸肇逃案（臺灣高等法院九十八年度交上訴字第一百六十九號刑事判決） 109
八、 陳哲男司法黃牛案（臺灣高等法院九十八年度矚上更（一）字第二號刑事判決） 110
九、 雲林縣長貪汙案（臺灣雲林地方法院九十七年度矚訴字第一號刑事判決） 112
參、 小結 113
第五節 司法院大法官會議、公務人員保障暨培訓委員會、獨立機關及普通法院之差異 115
壹、 人員組成方式 115
貳、 評議之過程 116
參、 評議結果之效力 118
肆、 小結 119
第五章 分別意見書於我國法制之地位 121
第一節 分別意見書在我國憲法的地位 121
壹、 審判權之主體？─法院與法官的關係 121
貳、 權利或義務？ 122
參、 分別意見書與民主原則 124
肆、 分別意見書與法官之言論自由 130
第二節 現行法律規範之解釋 132
壹、 嚴守他人或自己之意見? 132
貳、 意見是否包括結論? 132
第三節 分別意見書提出之界限 133
壹、 內容之限制 133
貳、 案件的政治爭議度 135
第六章 結論 137
參考文獻 143		zh_TW
dc.format.extent 1869222 bytes-
dc.format.mimetype application/pdf-
dc.language.iso en_US-
dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0096651037en_US
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dc.title (題名) Don Quixote`s Chivalry─The Feasibility Study of Judges deliver separate opinionsen_US
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dc.relation.reference (參考文獻) 一、中文文獻

（一）、專書論著：
Herbert Spencer著，張武雄譯，社會靜力學，2009年6月。
John H. Merryman著，章孝慈譯，大陸法系之傳統，1978年10月。
王雲五主編，雲五社會科學大辭典（第三冊）─政治學，1971年2月。
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（三）、碩博士論文：
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（四）、研討會論文：
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（五）、政府出版品：
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二、英文文獻

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三、德文部分：
Peltzer, Oliver Markus, Die Dissenting Opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit, Frankfurt am Main 2000.		zh_TW