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題名 論非列舉權利之憲法保障－以憲法第二十二條的功能與操作為核心 作者 林俊言 貢獻者 法治斌
林俊言日期 2002 上傳時間 9-May-2016 16:47:09 (UTC+8) 摘要 無
"目錄-----I 第一章 緒論-----1 第一節 研究動機與問題意識-----1 第二節 文獻回顧-----2 第三節 研究對象、範圍、方法與用語說明-----7 壹、研究對象與範圍-----7 貳、研究方法-----9 參、關於「非列舉權利」的用語說明-----9 第四節 研究架構-----11 第二章 「不妨害社會秩序公共利益」條款之解讀-----15 第一節 現行憲法第二十二條之演進史-----16 壹、曹錕憲法第十四條為始祖（1917~1923）-----17 貳、增訂入憲的曲折過程（1933~1936）-----21 參、盲腸般之政治協商會議與制憲國民大會（1945~）-----27 第二節 學說見解-----28 壹、構成要件說-----28 貳、限制條款說-----30 參、告誡說-----32 肆、贅字說（制憲者錯誤說）-----32 第三節 本文見解-----32 壹、「不妨害社會秩序公共利益」條款作為描繪公、私領域界線之用語-----32 貳、維護人格尊嚴、確保人身安全理念作為受憲法第二十二條保障之權利的控制閘門-----38 一、增修條文第十條第六項之修憲原意：強化婦女地位的規定-----39 二、人格尊嚴維護、確保人身安全作為憲法理念推導權利之理由與實例-----46 第三章 非列舉之基本權利與大法官解釋之關係-----49 第一節 基本權利（基本人權）的意義與效力-----50 壹、基本權利（基本人權）的意義-----51 一、外國法相關概念簡述-----51 二、我國憲法上之基本權利（基本人權）的意涵-----54 貳、「直接適用說」與「間接適用說」爭論的現代意義-----57 第二節 人民聲請釋憲制度的功能與侷限-----66 壹、人民聲請釋憲制度的定性-----66 貳、大法官肯認非列舉權利受憲法保障之正當性疑慮-----68 第三節 憲法第二十二條與其他條文之關係-兼論憲法第二十二條的其他功能-----72 壹、權利保護必要性之可能理由-----72 一、以國際人權法為依據-----72 二、習慣作為形成自由權利的原因-----74 三、屬於現代法治國家人民應享有之權利？-----76 貳、憲法第二十二條與其他條文之關係-----78 一、流動關係-----78 （一）行動自由（第八條）-----79 （二）接近使用傳播媒體的權利（第十一條的言論自由）-----81 （三）學術自由與大學自治（第十一條的講學自由）-----81 （四）勞動三權（第十四條的結社自由）-----82 （五）結社之命名權（第十四條的結社自由）-----82 （六）徵收補償請求權（第十五條的財產權）-----83 （七）生命權（第十五條的生存權）-----84 （八）小結-----86 二、支援關係-----87 （一）商業廣告（第十一條的言論自由、第十五條的財產權）-----87 （二）營業自由（第十五條的工作權、財產權）-----88 （三）免受嚴苛刑罰（第十五條的財產權、第二十二條）-----89 （四）小結-----90 參、若干問題的討論-----91 一、列舉條款之適用優先於憲法第二十二條？-----91 二、憲法第二十二條的權利侷限於自由權？-----92 三、憲法第二十二條只有接納新權利的功能？-----93 第四章 普通法院與行政法院見解之剖析-----95 第一節 普通法院之見-----95 壹、對於憲法第二十二條之「不妨害社會秩序公共利益」條款的解釋-----96 貳、民事爭議中之基本權利對於法院的拘束力-----98 一、法律行為-----99 二、侵權行為：以人格權受侵害為重心-----103 三、身份行為-----107 參、國家賠償案件-----108 肆、小結-----110 第二節 行政法院之見-----111 壹、對於憲法第二十二條之「不妨害社會秩序公共利益」條款的解釋-----112 一、台北高等行政法院第三庭的見解-----112 二、最高行政法院第一庭的見解-----113 三、法院抗拒大法官解釋？-----116 貳、行政法院所承認之非列舉權利-----122 一、營業自由-----122 二、受教育權-----126 參、小結-----130 第五章 結論-----133 附論 美國聯邦最高法院見解之若干啟示-----137 第一節 1965年以前的聯邦憲法增修條文第九條（1791-1965）-----139 壹、Madison調和聯邦黨和反聯邦黨對於權利法案看法之產物-----140 貳、成為被遺忘的條文及增修條文第十四條的正當程序條款-----144 一、二元聯邦制成就增修條文第九條之被遺忘-----144 二、增修條文第十四條正當程序條款意外地承擔擴張權利之功能-----146 三、實體正當程序理論的衰亡、餘孽與復興-----153 第二節 1965年以後的聯邦憲法增修條文第九條-----156 壹、前導案例：Poe v. Ullman-----158 貳、Griswold v. Connecticut案與暈影（penumbras）理論-----160 一、法院意見的解讀：仍拒絕適用實體正當程序理論-----160 二、協同意見與不同意見-----162 （一）Goldberg大法官主筆的協同意見：增修條文第九條有防禦聯邦和州侵害之功能-----162 （二）Harlan大法官、White大法官之協同意見：對增修條文第十四條或第九條的自由或權利之解釋-----163 （三）不同意見-----163 三、簡評-----164 （一）為何本文定義廣義的Privacy權利為自我決定權-----164 （二）本案推導之自我決定權與其方法論-----166 貳、Roe v. Wade案在方法論上的意義：確立以增修條文第十四條的「自由」保障非列舉權利-----167 一、法院意見：具「基本性」或為「秩序自由所蘊含」的權利、自由，不受州的侵害-----168 二、協同意見-----171 （一）Stewart大法官-----171 （二）Douglas大法官-----71 三、不同意見：聯邦最高法院不應擴權致侵犯州立法權-----172 四、小結：增修條文第十四條承擔增修條文第九條功能之優缺點-----172 第三節 結論-----175 參考文獻-----177參考文獻 壹、中文文獻 （一）政府出版品、法令 1. 立法院中華民國憲法草案宣傳委員會編，《中華民國憲法草案說明書 中華民國二十九年七月版》，台北：文海（1981年） 2. 司法院解釋編輯委員會編，《司法院大法官會議解釋彙編》，台北：司法院秘書處（1991年8月5版） 3. 司法院解釋編輯委員會編，《司法院大法官會議解釋續編（三）》，台北：司法院秘書處（1990年6月再版） 4. 司法院解釋編輯委員會編，《司法院大法官會議解釋續編（四）》，台北：司法院秘書處（1990年6月） 5. 司法院大法官書記處編，《司法院大法官解釋續編（九）》，台北：司法院秘書處（1997年再版） 6. 司法院大法官書記處編，《司法院大法官解釋續編（十一）》，台北：司法院秘書處（1998年） 7. 司法院大法官書記處編，《司法院大法官會議解釋續編（十二）》，台北：司法院秘書處（1999年6月） 8. 司法院大法官書記處編，《司法院大法官會議解釋續編（十三）》，台北：司法院秘書處（2000年7月） 9. 司法院大法官書記處編，《司法院大法官會議解釋續編（十四）》，台北：司法院秘書處（2001年12月） 10. 施文森編，《美國聯邦最高法院憲法判決選譯 第一輯》，台北：司法院（2001年8月）。 11. 國民政府立法院編，《憲法草案意見書摘要彙編》，中國南京：立法院（1934年6月） 12. 國民參政會史料編纂委員會編，《國民參政會史料》，台北：國民參政會在臺歷屆參政員聯誼會（1962年） 13. 國民大會秘書處編，《國民大會實錄》，台北：國民大會秘書處（1992年2月重印版） 14. 國民大會秘書處編，《第二屆國民大會臨時會議事錄》，台北：國民大會秘書處（1992年3月） 15. 國民大會秘書處編，《第二屆國民大會臨時會速記錄（二）》，台北：國民大會秘書處（1992年3月） 16. 國民大會秘書處編，《第二屆國民大會臨時會修憲提案》台北：國民大會秘書處（1992年4月） 17. 國民大會秘書處編，《第二屆國民大會臨時會實錄》，台北：國民大會秘書處（1992年11月） 18. 國民大會秘書處編，《新編世界各國憲法大全 第二冊》，台北：國民大會秘書處（1996年） 19. 繆全吉編，《中國制憲史資料彙編》，台北：國史館（1991年2月再版） （二）論著 1. 王世杰‧錢端升，《比較憲法 上冊》，商務印書館（1942年7月增訂四版） 2. 王世杰‧錢端升，《比較憲法 下冊》，商務印書館（1942年7月增訂四版） 3. 王子蘭，《現行中華民國憲法史綱》，作者自刊（1960年） 4. 阮毅成，《比較憲法》，中國上海：上海商務印書館（1935年4月再版） 5. 李子欣，《美國憲法》，台北：正中書局（1967年4月臺初版） 6. 李惠宗，《憲法要義》，台北：元照出版公司（2001年8月） 7. 吳經熊、黃公覺合著，《中國制憲史》，中國上海：上海書局（1990年） 8. 吳宗慈編纂，《中華民國憲法史》，台北：台聯國風出版社（1973年） 9. 吳庚，《行政法之理論與實用》，作者自刊（2001年8月增訂七版） 10. 法治斌‧董保城，《中華民國憲法》，台北：國立空中大學（2001年2月修訂三版） 11. 金鳴盛，《國民政府宣布 中華民國憲法草案釋義》，中國上海：世界書局（1936） 12. 周志宏等合著，《現代憲法論》，台北：元照出版公司（2000年9月第二版） 13. 俞仲久編，《憲法文選》，中國上海：會文堂新記書局（1937年1月再版） 14. 林錫堯，《論人民聲請解釋憲法之制度》，台北：世一書局（1984年） 15. 林紀東，《中華民國憲法釋論》，作者自刊（1997年1月改訂第五十八版） 16. 林紀東，《中華民國憲法逐條釋義（一）》，台北：三民書局（1998年9月修訂八版） 17. 林紀東，《中華民國憲法逐條釋義（四）》，台北：三民書局（1993年9月六版） 18. 章淵若，《人民之權利義務》，中國上海：正中書局（1946年9月滬一版） 19. 施啟陽，《西德聯邦憲法法院法論》，台北：台灣商務印書館（1971年） 20. 張鏡影，《比較憲法 上冊》，台北：黎明出版公司（1983年9月） 21. 陳慈陽，《基本權核心理論之實證化及其難題》，台北：翰蘆圖書出版有限公司（1997年6月） 22. 黃程貫，《勞動法》，台北：國立空中大學（1997年5月修訂再版） 23. 潘樹藩，《中華民國憲法史》，中國上海：商務印書館（1935年） 24. 薩孟武，《中華民國憲法概要》，台北：臺灣聯合書局（1962年8月再版） 25. 薩孟武，《中國憲法新論》，台北：三民書局（1993年8月十版） 26. 儲玉坤，《中國憲法大綱》，出版地不詳，中華書局（1948年） （三）譯著 1. 李鴻禧譯（蘆部信喜著），《憲法》，台北：月旦出版社（1995年） 2. 林麗真譯（Klaus Schlaich著），《德國憲法法院之地位、程序與裁判》，台北：國民大會憲政研討委員會（1991年） 3. 周宗憲譯（阿部照哉等編著），《憲法（下）－基本人權篇》，台北：元照出版公司（2001年） 4. 張嫻安譯（Christian Starck著），〈憲法之優位性與憲法法院之審判權〉，輔仁法學9期，頁17-33（1990年6 月） 5. 許世楷編，《世界各國憲法選集》，台北：前衛出版社（1995年） 6. 傅鏗、姚欣榮譯（John Gray著），《自由主義》，台北：桂冠圖書股份有限公司（1991年） 7. 黃俊龍譯（James Tully著），《陌生的多樣性：岐異時代的憲政主義》，台北：聯經出版事業公司（2001年） 8. 黎建飛譯（Chester James Antieau著），《美國憲法解釋與判例》，中國北京：中國政法大學出版社（1999年簡體字版） 9. 謝淑斐譯（A. 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李震山，〈論憲法未列舉之自由權利之保障－司法院大法官相關解釋之評析〉，第三屆「憲法解釋之理論與實務」學術研討會，頁1-29（2001年） 22. 李惠宗，〈憲法基本權與私法的關係〉，收於《權利分立與基本權保障》，頁273-295，台北：韋伯文化事業出版社（1999年） 23. 李惠宗，〈禁譜辦公室戀曲--「基本權第三人效力」或「基本權衝突」〉，月旦法學雜誌79期，頁8-9（2001年12月） 24. 林紀東，〈第二次世界大戰後各國憲法的主要趨勢〉，收於國民大會憲政研討委員會編《世界各國憲法大全 第六冊》，頁1-19台北：國民大會憲政研討委員會（1978年） 25. 林子儀，〈言論自由的限制與雙軌理論〉，收於《現代國家與憲法 李鴻禧教授祝壽論文集》，頁639-708，台北：月旦出版社（1997年） 26. 林明鏘，〈論基本國策--以環境基本國策為中心〉，收於現代國家與憲法 李鴻禧教授祝壽論文集》，頁1465-1504，台北：月旦出版社（1997年） 27. 林俊言，〈初論憲法第二十二條之解釋與適用〉，憲政時代26卷1期，頁61-79（2000年7月） 28. 林明鏘，〈大學自治與法律保留〉，月旦法學雜誌第77期，頁162-170（2001年10月） 29. 施啟揚，〈從特別人格權到一般人格權〉，台大法學論叢4卷1期，頁133-150（1974年10月） 30. 法治斌，〈私人關係與憲法保障〉，收於《人權保障與釋憲法制》，頁1-64，台北：月旦出版社（1993年9月再版） 31. 法治斌，〈憲法保障人民財產權與其他權利之標準〉，收於《人權保障與釋憲法制》，頁227-271，台北：月旦出版社（1993年9月再版） 32. 法治斌，〈與大法官共治，難嗎？〉，司法院大法官書記處編《司法院大法官八十九年度學術研討會紀錄》，頁397-426，台北：司法院（2001年） 33. 法治斌，〈資訊公開〉，收於台灣行政法學會主編《行政法爭議問題研究（下）》，頁1546-1558，台北：五南圖書出版有限公司（2000年） 34. 法治斌，〈「個人隱私的恆久話題」回應文〉，收於《監聽法V.S.隱私權－全民公敵》，頁81-85台北：政大傳播學院研究暨發展中心、理律法律事務所（2001年） 35. 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蔡茂寅，〈工作權保障與勞動基本權的關係及其特質〉，律師雜誌219期，頁22-30（1997年12月） 67. 蔡宗珍，〈人性尊嚴之保障作為憲法基本原則〉，月旦法學雜誌第45期，頁99-102（1999年1月） 68. 蔡維音，〈德國基本法第一條「人性尊嚴」規定之探討〉，憲政時代18卷1期，頁36-48（1992年7月） 69. 蔡維音，〈論家庭之制度保障--評釋字第五０二號解釋〉，月旦法學雜誌63期，頁138-143（2000年8月） 70. 趙梅，〈「選擇權」與「生命權」－美國有關墮胎問題的論爭〉，美國研究1997年第4期，頁55-87（1997年12月） 71. 蘇永欽，〈違反強制或禁止規定的法律行為--從德國民法§134的理論與實務操作看我國民法§71〉，收於《民法經濟法論文集（一）》，頁87-119，作者自刊（1988年） 72. 蘇永欽，〈我國人民釋憲聲請權的性質與修正芻議〉，收於《憲法與社會文集》，頁40-57，作者自刊（1988年） 73. 蘇永欽，〈憲法權利的民法效力〉，收於《合憲性控制的理論與實際》，頁15-75，台北：月旦出版社（1994年） 74. 蘇永欽，〈從體系功能談大法官會議的改革方向〉，收於《合憲性控制的理論與實際》，頁143-177，台北：月旦出版社（1994年） 75. 蘇永欽，〈合憲法律解釋原則〉，收於《合憲性控制的理論與實際》，頁77-141，台北：月旦出版社（1994年） 76. 蘇永欽，〈財產權的保障與大法官解釋〉，收於《違憲審查》，頁75-148，台北：學林文化事業有限公司（1999年） 77. 蘇永欽，〈高成炎等聲請釋憲案的法律意見書〉，收於《違憲審查》，頁207-264，台北：學林文化事業有限公司（1999年） 78. 蘇永欽，〈立法裁量與司法審查〉，司法院大法官書記處編《司法院大法官八十九年度學術研討會紀錄》，頁181-236，台北：司法院（2001年） 79. 蘇永欽，〈憲法解釋方法上的錯誤示範〉，月旦法學雜誌第81期，頁48-64（2002年2月） 80. 蘇永欽，〈經濟憲法作為政治與經濟關係的基本規範〉，收於《走入新世紀的私法自治》，頁121-159，台北：元照出版公司（2002年） 81. 蘇永欽，〈再論一般侵權行為的類型--從體系功能的角度看修正後的違法侵權行為〉，收於《走入新世紀的私法自治》，頁333-371，台北：元照出版公司（2002年） 82. 蘇永欽，〈部門憲法--憲法釋義學的新路徑？〉，收於《當代公法新論（上）翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，頁739-772，台北：元照出版公司（2002年） （六）網站 1. 司法院法學資料全文檢索系統（http://wjirs.judicial.gov.tw/jirs/） 2. 法源檢索系統（http://db.lawbank.com.tw/fc.asp） 3. 政大圖書館線上資料庫（http://library.nccu.edu.tw/Eserv/） 貳、英文文獻 （一）教科書、專書 1. Barnett, Randy E. edited, The Right Retained By The People, Boston: George Mason University Press, 1993 2. Black, Charles L., Decision According To Law, New York: W.W. Norton & Co., 1981 3. Carter, John Denton, The Warren Court and the Constitution: A Critical View of Judicial Activism, Gretna, La.: Pelican Pub. Co., 1973 4. Currie, David P., The Constitution in the Supreme Court：The First Hundred Years 1789-1888, The University of Chicago Press, Chicago & London, 1985 5. David P. Currie, The Constitution of the United States：A Primer for the People, The University of Chicago Press, Chicago & London, 1988 6. DeRosa, Marshall L., The Ninth Amendment And The Politics of Creative Jurisprudence, New Brunswick: Transaction Publishers, 1996 7. Goodman, Mark N., The Ninth Amendment, New York: Exposition Press, 1981 8. Gunther, Gerald, Individual Rights in Constitutional Law, The Foundation Press, Inc., New York, 5th 1992 9. James, Joseph B., The Framing of the Fourteenth Amendment, Urbana : University of Illinois Press, 1956 10. Klinkner, Philip A., The Ninth Amendment：The American History of the Bill of Rights, Silver Burdett Press, 1991 11. Konvitz, Milton R., Fundamental Rights：history of a constitutional doctrine, Transaction Publishers/Rutgers University, New Brunswick&London, 2001 12. Kotulak, Thomas D., Rights "retained by the people" : the changing role of the Ninth Amendment in constitutional adjudication., Ann Arbor, Mich. : University Microfilms International Dissertation Services, A Bell & Howell Co., 1995. 13. Levy, Leonard W., Origins of the Bill of Rights, Yale University Press, 1999 14. Marks, Thomas C., Jr. &Cooper, John F., State Constitutional Law In A Nutshell, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1988 15. Massey, Calvin R., Silent Right: The Ninth Amendment And The Constitution’s Unenumerated Rights, Philadelphia: Temple University Press, 1995 16. Michael J. Mayer and William A. Parent edited, The Constitution of Rights: Human Dignity and American Values, Ithaca: Cornell University Press, 1992 17. Murphy, Paul L. edited, The Right to privacy and the Ninth Amendment, New York: Garland Pub. , 1990 18. Nelson, William E., The Fourteenth Amendment, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1988 19. Patterson, Bennett B., The Forgotten Ninth Amendment, Indianapolis: The Bobbs-Merrill Company, INC., 1955 20. Shaw, Stephen K., The Ninth Amendment: preservation of the constitutional mind, New York; London: Garland Pub., 1990 21. Storing, Herbert J., What the Anti-Federalists Were For, The University of Chicago Press, 1981 22. U.S. Department of Justice, Report to the Attorney General‧Wrong Turn on the Road to Judicial Activism: The Ninth Amendment and the Privileges or Immunities Clause, Office of Legal Policy, 1987 （二）期刊、單篇論文 1. Brennan, William J., Jr., State Constitutions and the Protection of Individual Rights, 90 Harvard Law Review 489（1977） 2. Dunbar, Leslie W., James Madison and The Ninth Amendment, 42Virginai Law Review 627（1956） 3. Kinsella, N. Stephan, Book Review Taking The Ninth Amendment Seriously: A Review of Calvin R. Massey’s Silent Rights: The Ninth Amendment And The Constitution’s Unenumerated Rights, 24 Hasting Constitutional Law Quarterly 757（Spring 1997） 4. Wilmarth, Arthur E., Jr., The Original Purpose of the Bill of Rights：James Madison and the Founders’ Search For A Workable Balance Between Federal And State Power, 26 American Criminal Law Review 1261（1989） 參、日文文獻 （一）教科書、專書 1. 芦部信喜，《演習憲法〔新版〕》，東京：有斐閣（2000年） 2. 宮澤俊義‧田中二郎，《中華民國憲法草案》，東京：中華民國法制研究會（1935年） 3. 戶松秀典，《司法審查制》，頁74-77，東京：勁草書房（1989年） 4. 渡邊宗太郎，《憲法の基本問題》，東京：有斐閣（1951年） 5. 和田英夫，《大陸型違憲審查制》，東京：有斐閣（1979年） （二）單篇論文 1. 奧平康弘，〈「無名の権利」-C.L.ブラックの修正九条によせて-〉，收於樋口陽一‧野中俊彥編《憲法學の展望 小林直樹先生古稀祝賀》，頁511-539，東京：有斐閣（1991年） 2. 佐藤幸治，〈人権の観念と主体〉，公法研究 61号，頁13-45，東京：有斐閣（1999年） 3. 初宿正典，〈人権概念史〉，收於長尾龍一、田中成明編《現代法哲學2》，頁27-63，東京：東京大學出版會（1983年） 描述 碩士
國立政治大學
法律學系
88651021資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#A2010000367 資料類型 thesis dc.contributor.advisor 法治斌 zh_TW dc.contributor.author (Authors) 林俊言 zh_TW dc.creator (作者) 林俊言 zh_TW dc.date (日期) 2002 en_US dc.date.accessioned 9-May-2016 16:47:09 (UTC+8) - dc.date.available 9-May-2016 16:47:09 (UTC+8) - dc.date.issued (上傳時間) 9-May-2016 16:47:09 (UTC+8) - dc.identifier (Other Identifiers) A2010000367 en_US dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/95649 - dc.description (描述) 碩士 zh_TW dc.description (描述) 國立政治大學 zh_TW dc.description (描述) 法律學系 zh_TW dc.description (描述) 88651021 zh_TW dc.description.abstract (摘要) 無 zh_TW dc.description.abstract (摘要) "目錄-----I 第一章 緒論-----1 第一節 研究動機與問題意識-----1 第二節 文獻回顧-----2 第三節 研究對象、範圍、方法與用語說明-----7 壹、研究對象與範圍-----7 貳、研究方法-----9 參、關於「非列舉權利」的用語說明-----9 第四節 研究架構-----11 第二章 「不妨害社會秩序公共利益」條款之解讀-----15 第一節 現行憲法第二十二條之演進史-----16 壹、曹錕憲法第十四條為始祖（1917~1923）-----17 貳、增訂入憲的曲折過程（1933~1936）-----21 參、盲腸般之政治協商會議與制憲國民大會（1945~）-----27 第二節 學說見解-----28 壹、構成要件說-----28 貳、限制條款說-----30 參、告誡說-----32 肆、贅字說（制憲者錯誤說）-----32 第三節 本文見解-----32 壹、「不妨害社會秩序公共利益」條款作為描繪公、私領域界線之用語-----32 貳、維護人格尊嚴、確保人身安全理念作為受憲法第二十二條保障之權利的控制閘門-----38 一、增修條文第十條第六項之修憲原意：強化婦女地位的規定-----39 二、人格尊嚴維護、確保人身安全作為憲法理念推導權利之理由與實例-----46 第三章 非列舉之基本權利與大法官解釋之關係-----49 第一節 基本權利（基本人權）的意義與效力-----50 壹、基本權利（基本人權）的意義-----51 一、外國法相關概念簡述-----51 二、我國憲法上之基本權利（基本人權）的意涵-----54 貳、「直接適用說」與「間接適用說」爭論的現代意義-----57 第二節 人民聲請釋憲制度的功能與侷限-----66 壹、人民聲請釋憲制度的定性-----66 貳、大法官肯認非列舉權利受憲法保障之正當性疑慮-----68 第三節 憲法第二十二條與其他條文之關係-兼論憲法第二十二條的其他功能-----72 壹、權利保護必要性之可能理由-----72 一、以國際人權法為依據-----72 二、習慣作為形成自由權利的原因-----74 三、屬於現代法治國家人民應享有之權利？-----76 貳、憲法第二十二條與其他條文之關係-----78 一、流動關係-----78 （一）行動自由（第八條）-----79 （二）接近使用傳播媒體的權利（第十一條的言論自由）-----81 （三）學術自由與大學自治（第十一條的講學自由）-----81 （四）勞動三權（第十四條的結社自由）-----82 （五）結社之命名權（第十四條的結社自由）-----82 （六）徵收補償請求權（第十五條的財產權）-----83 （七）生命權（第十五條的生存權）-----84 （八）小結-----86 二、支援關係-----87 （一）商業廣告（第十一條的言論自由、第十五條的財產權）-----87 （二）營業自由（第十五條的工作權、財產權）-----88 （三）免受嚴苛刑罰（第十五條的財產權、第二十二條）-----89 （四）小結-----90 參、若干問題的討論-----91 一、列舉條款之適用優先於憲法第二十二條？-----91 二、憲法第二十二條的權利侷限於自由權？-----92 三、憲法第二十二條只有接納新權利的功能？-----93 第四章 普通法院與行政法院見解之剖析-----95 第一節 普通法院之見-----95 壹、對於憲法第二十二條之「不妨害社會秩序公共利益」條款的解釋-----96 貳、民事爭議中之基本權利對於法院的拘束力-----98 一、法律行為-----99 二、侵權行為：以人格權受侵害為重心-----103 三、身份行為-----107 參、國家賠償案件-----108 肆、小結-----110 第二節 行政法院之見-----111 壹、對於憲法第二十二條之「不妨害社會秩序公共利益」條款的解釋-----112 一、台北高等行政法院第三庭的見解-----112 二、最高行政法院第一庭的見解-----113 三、法院抗拒大法官解釋？-----116 貳、行政法院所承認之非列舉權利-----122 一、營業自由-----122 二、受教育權-----126 參、小結-----130 第五章 結論-----133 附論 美國聯邦最高法院見解之若干啟示-----137 第一節 1965年以前的聯邦憲法增修條文第九條（1791-1965）-----139 壹、Madison調和聯邦黨和反聯邦黨對於權利法案看法之產物-----140 貳、成為被遺忘的條文及增修條文第十四條的正當程序條款-----144 一、二元聯邦制成就增修條文第九條之被遺忘-----144 二、增修條文第十四條正當程序條款意外地承擔擴張權利之功能-----146 三、實體正當程序理論的衰亡、餘孽與復興-----153 第二節 1965年以後的聯邦憲法增修條文第九條-----156 壹、前導案例：Poe v. Ullman-----158 貳、Griswold v. Connecticut案與暈影（penumbras）理論-----160 一、法院意見的解讀：仍拒絕適用實體正當程序理論-----160 二、協同意見與不同意見-----162 （一）Goldberg大法官主筆的協同意見：增修條文第九條有防禦聯邦和州侵害之功能-----162 （二）Harlan大法官、White大法官之協同意見：對增修條文第十四條或第九條的自由或權利之解釋-----163 （三）不同意見-----163 三、簡評-----164 （一）為何本文定義廣義的Privacy權利為自我決定權-----164 （二）本案推導之自我決定權與其方法論-----166 貳、Roe v. Wade案在方法論上的意義：確立以增修條文第十四條的「自由」保障非列舉權利-----167 一、法院意見：具「基本性」或為「秩序自由所蘊含」的權利、自由，不受州的侵害-----168 二、協同意見-----171 （一）Stewart大法官-----171 （二）Douglas大法官-----71 三、不同意見：聯邦最高法院不應擴權致侵犯州立法權-----172 四、小結：增修條文第十四條承擔增修條文第九條功能之優缺點-----172 第三節 結論-----175 參考文獻-----177 - dc.description.tableofcontents 目錄-----I 第一章 緒論-----1 第一節 研究動機與問題意識-----1 第二節 文獻回顧-----2 第三節 研究對象、範圍、方法與用語說明-----7 壹、研究對象與範圍-----7 貳、研究方法-----9 參、關於「非列舉權利」的用語說明-----9 第四節 研究架構-----11 第二章 「不妨害社會秩序公共利益」條款之解讀-----15 第一節 現行憲法第二十二條之演進史-----16 壹、曹錕憲法第十四條為始祖（1917~1923）-----17 貳、增訂入憲的曲折過程（1933~1936）-----21 參、盲腸般之政治協商會議與制憲國民大會（1945~）-----27 第二節 學說見解-----28 壹、構成要件說-----28 貳、限制條款說-----30 參、告誡說-----32 肆、贅字說（制憲者錯誤說）-----32 第三節 本文見解-----32 壹、「不妨害社會秩序公共利益」條款作為描繪公、私領域界線之用語-----32 貳、維護人格尊嚴、確保人身安全理念作為受憲法第二十二條保障之權利的控制閘門-----38 一、增修條文第十條第六項之修憲原意：強化婦女地位的規定-----39 二、人格尊嚴維護、確保人身安全作為憲法理念推導權利之理由與實例-----46 第三章 非列舉之基本權利與大法官解釋之關係-----49 第一節 基本權利（基本人權）的意義與效力-----50 壹、基本權利（基本人權）的意義-----51 一、外國法相關概念簡述-----51 二、我國憲法上之基本權利（基本人權）的意涵-----54 貳、「直接適用說」與「間接適用說」爭論的現代意義-----57 第二節 人民聲請釋憲制度的功能與侷限-----66 壹、人民聲請釋憲制度的定性-----66 貳、大法官肯認非列舉權利受憲法保障之正當性疑慮-----68 第三節 憲法第二十二條與其他條文之關係-兼論憲法第二十二條的其他功能-----72 壹、權利保護必要性之可能理由-----72 一、以國際人權法為依據-----72 二、習慣作為形成自由權利的原因-----74 三、屬於現代法治國家人民應享有之權利？-----76 貳、憲法第二十二條與其他條文之關係-----78 一、流動關係-----78 （一）行動自由（第八條）-----79 （二）接近使用傳播媒體的權利（第十一條的言論自由）-----81 （三）學術自由與大學自治（第十一條的講學自由）-----81 （四）勞動三權（第十四條的結社自由）-----82 （五）結社之命名權（第十四條的結社自由）-----82 （六）徵收補償請求權（第十五條的財產權）-----83 （七）生命權（第十五條的生存權）-----84 （八）小結-----86 二、支援關係-----87 （一）商業廣告（第十一條的言論自由、第十五條的財產權）-----87 （二）營業自由（第十五條的工作權、財產權）-----88 （三）免受嚴苛刑罰（第十五條的財產權、第二十二條）-----89 （四）小結-----90 參、若干問題的討論-----91 一、列舉條款之適用優先於憲法第二十二條？-----91 二、憲法第二十二條的權利侷限於自由權？-----92 三、憲法第二十二條只有接納新權利的功能？-----93 第四章 普通法院與行政法院見解之剖析-----95 第一節 普通法院之見-----95 壹、對於憲法第二十二條之「不妨害社會秩序公共利益」條款的解釋-----96 貳、民事爭議中之基本權利對於法院的拘束力-----98 一、法律行為-----99 二、侵權行為：以人格權受侵害為重心-----103 三、身份行為-----107 參、國家賠償案件-----108 肆、小結-----110 第二節 行政法院之見-----111 壹、對於憲法第二十二條之「不妨害社會秩序公共利益」條款的解釋-----112 一、台北高等行政法院第三庭的見解-----112 二、最高行政法院第一庭的見解-----113 三、法院抗拒大法官解釋？-----116 貳、行政法院所承認之非列舉權利-----122 一、營業自由-----122 二、受教育權-----126 參、小結-----130 第五章 結論-----133 附論 美國聯邦最高法院見解之若干啟示-----137 第一節 1965年以前的聯邦憲法增修條文第九條（1791-1965）-----139 壹、Madison調和聯邦黨和反聯邦黨對於權利法案看法之產物-----140 貳、成為被遺忘的條文及增修條文第十四條的正當程序條款-----144 一、二元聯邦制成就增修條文第九條之被遺忘-----144 二、增修條文第十四條正當程序條款意外地承擔擴張權利之功能-----146 三、實體正當程序理論的衰亡、餘孽與復興-----153 第二節 1965年以後的聯邦憲法增修條文第九條-----156 壹、前導案例：Poe v. Ullman-----158 貳、Griswold v. Connecticut案與暈影（penumbras）理論-----160 一、法院意見的解讀：仍拒絕適用實體正當程序理論-----160 二、協同意見與不同意見-----162 （一）Goldberg大法官主筆的協同意見：增修條文第九條有防禦聯邦和州侵害之功能-----162 （二）Harlan大法官、White大法官之協同意見：對增修條文第十四條或第九條的自由或權利之解釋-----163 （三）不同意見-----163 三、簡評-----164 （一）為何本文定義廣義的Privacy權利為自我決定權-----164 （二）本案推導之自我決定權與其方法論-----166 貳、Roe v. Wade案在方法論上的意義：確立以增修條文第十四條的「自由」保障非列舉權利-----167 一、法院意見：具「基本性」或為「秩序自由所蘊含」的權利、自由，不受州的侵害-----168 二、協同意見-----171 （一）Stewart大法官-----171 （二）Douglas大法官-----71 三、不同意見：聯邦最高法院不應擴權致侵犯州立法權-----172 四、小結：增修條文第十四條承擔增修條文第九條功能之優缺點-----172 第三節 結論-----175 參考文獻-----177 zh_TW dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#A2010000367 en_US dc.title (題名) 論非列舉權利之憲法保障－以憲法第二十二條的功能與操作為核心 zh_TW dc.type (資料類型) thesis en_US dc.relation.reference (參考文獻) 壹、中文文獻 （一）政府出版品、法令 1. 立法院中華民國憲法草案宣傳委員會編，《中華民國憲法草案說明書 中華民國二十九年七月版》，台北：文海（1981年） 2. 司法院解釋編輯委員會編，《司法院大法官會議解釋彙編》，台北：司法院秘書處（1991年8月5版） 3. 司法院解釋編輯委員會編，《司法院大法官會議解釋續編（三）》，台北：司法院秘書處（1990年6月再版） 4. 司法院解釋編輯委員會編，《司法院大法官會議解釋續編（四）》，台北：司法院秘書處（1990年6月） 5. 司法院大法官書記處編，《司法院大法官解釋續編（九）》，台北：司法院秘書處（1997年再版） 6. 司法院大法官書記處編，《司法院大法官解釋續編（十一）》，台北：司法院秘書處（1998年） 7. 司法院大法官書記處編，《司法院大法官會議解釋續編（十二）》，台北：司法院秘書處（1999年6月） 8. 司法院大法官書記處編，《司法院大法官會議解釋續編（十三）》，台北：司法院秘書處（2000年7月） 9. 司法院大法官書記處編，《司法院大法官會議解釋續編（十四）》，台北：司法院秘書處（2001年12月） 10. 施文森編，《美國聯邦最高法院憲法判決選譯 第一輯》，台北：司法院（2001年8月）。 11. 國民政府立法院編，《憲法草案意見書摘要彙編》，中國南京：立法院（1934年6月） 12. 國民參政會史料編纂委員會編，《國民參政會史料》，台北：國民參政會在臺歷屆參政員聯誼會（1962年） 13. 國民大會秘書處編，《國民大會實錄》，台北：國民大會秘書處（1992年2月重印版） 14. 國民大會秘書處編，《第二屆國民大會臨時會議事錄》，台北：國民大會秘書處（1992年3月） 15. 國民大會秘書處編，《第二屆國民大會臨時會速記錄（二）》，台北：國民大會秘書處（1992年3月） 16. 國民大會秘書處編，《第二屆國民大會臨時會修憲提案》台北：國民大會秘書處（1992年4月） 17. 國民大會秘書處編，《第二屆國民大會臨時會實錄》，台北：國民大會秘書處（1992年11月） 18. 國民大會秘書處編，《新編世界各國憲法大全 第二冊》，台北：國民大會秘書處（1996年） 19. 繆全吉編，《中國制憲史資料彙編》，台北：國史館（1991年2月再版） （二）論著 1. 王世杰‧錢端升，《比較憲法 上冊》，商務印書館（1942年7月增訂四版） 2. 王世杰‧錢端升，《比較憲法 下冊》，商務印書館（1942年7月增訂四版） 3. 王子蘭，《現行中華民國憲法史綱》，作者自刊（1960年） 4. 阮毅成，《比較憲法》，中國上海：上海商務印書館（1935年4月再版） 5. 李子欣，《美國憲法》，台北：正中書局（1967年4月臺初版） 6. 李惠宗，《憲法要義》，台北：元照出版公司（2001年8月） 7. 吳經熊、黃公覺合著，《中國制憲史》，中國上海：上海書局（1990年） 8. 吳宗慈編纂，《中華民國憲法史》，台北：台聯國風出版社（1973年） 9. 吳庚，《行政法之理論與實用》，作者自刊（2001年8月增訂七版） 10. 法治斌‧董保城，《中華民國憲法》，台北：國立空中大學（2001年2月修訂三版） 11. 金鳴盛，《國民政府宣布 中華民國憲法草案釋義》，中國上海：世界書局（1936） 12. 周志宏等合著，《現代憲法論》，台北：元照出版公司（2000年9月第二版） 13. 俞仲久編，《憲法文選》，中國上海：會文堂新記書局（1937年1月再版） 14. 林錫堯，《論人民聲請解釋憲法之制度》，台北：世一書局（1984年） 15. 林紀東，《中華民國憲法釋論》，作者自刊（1997年1月改訂第五十八版） 16. 林紀東，《中華民國憲法逐條釋義（一）》，台北：三民書局（1998年9月修訂八版） 17. 林紀東，《中華民國憲法逐條釋義（四）》，台北：三民書局（1993年9月六版） 18. 章淵若，《人民之權利義務》，中國上海：正中書局（1946年9月滬一版） 19. 施啟陽，《西德聯邦憲法法院法論》，台北：台灣商務印書館（1971年） 20. 張鏡影，《比較憲法 上冊》，台北：黎明出版公司（1983年9月） 21. 陳慈陽，《基本權核心理論之實證化及其難題》，台北：翰蘆圖書出版有限公司（1997年6月） 22. 黃程貫，《勞動法》，台北：國立空中大學（1997年5月修訂再版） 23. 潘樹藩，《中華民國憲法史》，中國上海：商務印書館（1935年） 24. 薩孟武，《中華民國憲法概要》，台北：臺灣聯合書局（1962年8月再版） 25. 薩孟武，《中國憲法新論》，台北：三民書局（1993年8月十版） 26. 儲玉坤，《中國憲法大綱》，出版地不詳，中華書局（1948年） （三）譯著 1. 李鴻禧譯（蘆部信喜著），《憲法》，台北：月旦出版社（1995年） 2. 林麗真譯（Klaus Schlaich著），《德國憲法法院之地位、程序與裁判》，台北：國民大會憲政研討委員會（1991年） 3. 周宗憲譯（阿部照哉等編著），《憲法（下）－基本人權篇》，台北：元照出版公司（2001年） 4. 張嫻安譯（Christian Starck著），〈憲法之優位性與憲法法院之審判權〉，輔仁法學9期，頁17-33（1990年6 月） 5. 許世楷編，《世界各國憲法選集》，台北：前衛出版社（1995年） 6. 傅鏗、姚欣榮譯（John Gray著），《自由主義》，台北：桂冠圖書股份有限公司（1991年） 7. 黃俊龍譯（James Tully著），《陌生的多樣性：岐異時代的憲政主義》，台北：聯經出版事業公司（2001年） 8. 黎建飛譯（Chester James Antieau著），《美國憲法解釋與判例》，中國北京：中國政法大學出版社（1999年簡體字版） 9. 謝淑斐譯（A. 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Barnett, Randy E. edited, The Right Retained By The People, Boston: George Mason University Press, 1993 2. Black, Charles L., Decision According To Law, New York: W.W. Norton & Co., 1981 3. Carter, John Denton, The Warren Court and the Constitution: A Critical View of Judicial Activism, Gretna, La.: Pelican Pub. Co., 1973 4. Currie, David P., The Constitution in the Supreme Court：The First Hundred Years 1789-1888, The University of Chicago Press, Chicago & London, 1985 5. David P. Currie, The Constitution of the United States：A Primer for the People, The University of Chicago Press, Chicago & London, 1988 6. DeRosa, Marshall L., The Ninth Amendment And The Politics of Creative Jurisprudence, New Brunswick: Transaction Publishers, 1996 7. Goodman, Mark N., The Ninth Amendment, New York: Exposition Press, 1981 8. Gunther, Gerald, Individual Rights in Constitutional Law, The Foundation Press, Inc., New York, 5th 1992 9. James, Joseph B., The Framing of the Fourteenth Amendment, Urbana : University of Illinois Press, 1956 10. Klinkner, Philip A., The Ninth Amendment：The American History of the Bill of Rights, Silver Burdett Press, 1991 11. Konvitz, Milton R., Fundamental Rights：history of a constitutional doctrine, Transaction Publishers/Rutgers University, New Brunswick&London, 2001 12. Kotulak, Thomas D., Rights "retained by the people" : the changing role of the Ninth Amendment in constitutional adjudication., Ann Arbor, Mich. : University Microfilms International Dissertation Services, A Bell & Howell Co., 1995. 13. Levy, Leonard W., Origins of the Bill of Rights, Yale University Press, 1999 14. Marks, Thomas C., Jr. &Cooper, John F., State Constitutional Law In A Nutshell, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1988 15. Massey, Calvin R., Silent Right: The Ninth Amendment And The Constitution’s Unenumerated Rights, Philadelphia: Temple University Press, 1995 16. Michael J. Mayer and William A. 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Dunbar, Leslie W., James Madison and The Ninth Amendment, 42Virginai Law Review 627（1956） 3. Kinsella, N. Stephan, Book Review Taking The Ninth Amendment Seriously: A Review of Calvin R. Massey’s Silent Rights: The Ninth Amendment And The Constitution’s Unenumerated Rights, 24 Hasting Constitutional Law Quarterly 757（Spring 1997） 4. Wilmarth, Arthur E., Jr., The Original Purpose of the Bill of Rights：James Madison and the Founders’ Search For A Workable Balance Between Federal And State Power, 26 American Criminal Law Review 1261（1989） 參、日文文獻 （一）教科書、專書 1. 芦部信喜，《演習憲法〔新版〕》，東京：有斐閣（2000年） 2. 宮澤俊義‧田中二郎，《中華民國憲法草案》，東京：中華民國法制研究會（1935年） 3. 戶松秀典，《司法審查制》，頁74-77，東京：勁草書房（1989年） 4. 渡邊宗太郎，《憲法の基本問題》，東京：有斐閣（1951年） 5. 和田英夫，《大陸型違憲審查制》，東京：有斐閣（1979年） （二）單篇論文 1. 奧平康弘，〈「無名の権利」-C.L.ブラックの修正九条によせて-〉，收於樋口陽一‧野中俊彥編《憲法學の展望 小林直樹先生古稀祝賀》，頁511-539，東京：有斐閣（1991年） 2. 佐藤幸治，〈人権の観念と主体〉，公法研究 61号，頁13-45，東京：有斐閣（1999年） 3. 初宿正典，〈人権概念史〉，收於長尾龍一、田中成明編《現代法哲學2》，頁27-63，東京：東京大學出版會（1983年） zh_TW
