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題名 給付障礙法於勞動契約之運用 －以勞工怠惰為例
The application of leistungsstörungsrecht in labor contract : shirking of labor as an example作者 施苡丞
Shih, Yi-Chen貢獻者 林佳和
Lin, Chia-Ho
施苡丞
Shih, Yi-Chen關鍵詞 勞工怠惰
給付障礙法
情節重大
不能勝任
勞基法第11條第5款
勞基法第12條第1項第4款日期 2017 上傳時間 1-Mar-2017 17:15:00 (UTC+8) 摘要 在勞動契約履行過程中，勞工發生勞務給付怠惰時，雇主通常僅以解僱為處理手段，實務上對此亦僅周旋於「解僱是否合法」的問題，不論是以勞動基準法第11條第5款，或者以同法第12條第1項第4款為解僱事由，均係解僱的判斷範圍，然而勞工怠惰的情形，卻往往伴隨著其給付有所瑕疵，對此，本文認為有研加討論的必要，應以「給付」為論述基礎，進一步研究勞務之給付障礙。 參酌德國學者Kerstin Tillmanns以「功能給付」的概念出發，將勞務的給付障礙區分為五種類型，分別為對於契約功能之履行影響最大的未給付，影響程度次之的獨立的部分不良給付（未給付＋不良給付）、部分給付（未給付＋符合債之本旨的給付）、完全的不良給付（不良給付＋不良給付），以及完整的部分不良給付（不良給付＋符合債之本旨的給付），理論上，對於契約功能之履行干擾最為劇烈之未給付，僅於發生最少的次數時，便因其使契約功能無法履行，雇主得以此為由向勞工行使解僱權；相對地，若勞工給付者僅係對於契約功能之干擾影響最小的完整的部分不良給付，則雇主須要容忍其發生的次數必須最高，必須待其給付障礙之事實「累積」至使契約功能不能達成之情節重大程度始可。 落實於我國法治制度之下，本文認為應以上開給付障礙類型化之理論，精緻化解僱事由之判斷，細言之，對於勞基法第12條第1項第4款之「情節重大」，觀諸我國學說及實務並未提出具體的判斷基準，如此將導致該條文的適用淪為恣意，因此若能將勞工債務不履行之個別事實抽出，並以功能給付概念理論，依據其行為是否適於契約功能之履行，將各個債務不履行事實係屬何種給付障礙類型加以定性，並累積所有的給付障礙事實，在一定的期間或成果數量內判斷勞工債務不履行之次數，是否使雇主之契約功能無法履行，若是，則達於該條文所指稱之「情節重大」程度，雇主得以之為解僱事由；若否，則雇主自不得以該條文為解僱事由，終止勞動契約，雇主僅能向勞工主張民法上債務不履行之損害賠償而已。本文認為，藉此方得使解僱事由之判斷不再恣意，並落實勞工之權利保障。 參考文獻 一、外文資料（一）、德文書籍（依照作者姓氏字母順序排列）1. 專書Berkowsky, Wilfried, Die betriebsbedingte Änderungskündigung, Nomos; 1. Aufl., 2000.Boemke, Burkhard, Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis, C.H. Beck, 1999.Bornhagen, Viktoria,Die Zumutbarkeit als Rechtsgedanke im Arbeitsrecht, Peter Lang GmbH, Internationaler Verlag der Wissenschaften, 1999.Lepke, Achim, Kündigung bei Krankheit, chäffer-Poeschel Verlag; 13. Aufl., 2009.Tillmanns, Kerstin ,Strukturfragen des Dienstvertrages. Mohr Siebeck; 1. Aufl., 2007.2. 註釋書Berger, Christian/Jauernig, Othmar/ Mansel, Heinz-Peter /Sadler, Astrid, In: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), Verlag C. H. Beck München; 13. Aufl., 2009.Busche,Jan/ Hergenröder, Curt Wolfgang/ Müller-Glöge, Rudi/ Seiler, Hans Hermann, In: Martin Henssler (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 4: Schuldrecht - Besonderer Teil II §§ 611-704, EFZG, TzBfG, KSchG, Verlag C. H. Beck München; 5. Aufl., 2009.Ernst, Wolfgang, In: Wolfgang Krüger (Hrsg.), Wolfgang Krüger, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, Schuldrecht-Allgemeiner Teil, §§ 241- 432 BGB, Verlag C. H. Beck München; 4. Aufl., 2003.Griebeling, Jürgen, In: Friedrich Becker, Gerhard Etzel, Peter Bader, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften (KR), Hermann Luchterhand Verlag; 8. Aufl., 2007.Otto, Hansjörg/Schwarze, Roland, In: J. von Staudinger (Hrsg.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse §§255-304 (Leistungsstörungsrecht 1), Berlin: Sellier: de Gruyter., 2009.Preis, Ulrich, In: Rudi Müller-Glöge, Ulrich Preis, Ingrid Schmidt, Thomas Dieterich, Peter Hanau, Günter Schaub (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Bd.51, Verlag C. H. Beck München; 12. Aufl., 2012.Reichold, Hermann, In: Reinhard Richardi, Otfried Wlotzke, Hellmut Wißmann, Hartmut Oetker (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, Individualarbeitsrecht, Verlag C. H. Beck München; 3. Aufl., 2009.（二）、英文期刊論文Macneil, Ian R., The Many Futeres of Contyracts, Southerm California Law Review 47, (1974) 690-816.二、中文資料（依照作者姓氏筆畫順序排列）（一）、書籍Wolfgang Däubler著，王倩譯，德国劳动法，上海人民出版社第11版，2016年。王千維，種類之債與給付不能，新學林出版，2016年10月。王澤鑑，民法總則，興豐印刷修訂版，2008年10月。王澤鑑，債法原理－基本理論、債之發生：契約、代理權授與、無因管理，興豐印刷增訂三版，2012年3月。呂榮海，勞動法法源及其適用關係之研究，蔚理法律，2002年2月。呂榮海，勞基法實用1，蔚理法律修訂版，1999年5月。林更盛，勞動法案例研究（一），翰蘆出版，2002年5月。林更盛，勞動法案例研究（二），五南出版，2011年7月。林佳和，勞動與法論文集I──勞動法基礎理論與法制發展、同盟與集體勞動法，元照出版，2014年10月林佳和，勞動與法論文集III──國家與勞動市場管制、勞動契約，元照出版，2014年10月。林豐賓，勞動基準法論，三民書局修訂四版，2006年10月。姜世明，民事訴訟法（上冊），新學林出版二版，2013年10月。孫森焱，民法債編總論上冊，文太印刷修訂版，2010年5月。孫森焱，民法債編總論下冊，文太印刷修訂版，2006年1月。陳自強，契約違反與履行請求，元照出版，2015年9月。陳卫佐譯著，德国民法典，北京法律出版社三版，2010年6月。陳計男，民事訴訟法論（上），三民書局五版，2011年8月。黃立，民法債編總論，元照出版修正三版，2006年11月。黃程貫，勞動法，國立空中大學修訂再版，2001年6月。黃越欽，勞動法新論，翰蘆圖書第四版，2012年9月。楊通軒，個別勞工法－理論與實務，五南文化三版，2013年12月。臺灣勞動法學會編，勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望，新學林二版，2009年9月。劉志鵬，勞動法理論與判決研究，元照出版，2002年8月。鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法總則，三民書局修訂十版，2007年9月。（二）、專書論文林更盛，勞動基準法第十一條第五款與解僱最後手段性原則－最高法院96年台上字第2630號判決，收錄於：台北大學法律學院勞動法研究中心主編，勞動法精選判決評釋（頁152至159），元照出版，2013年9月。林佳和，部分工時的勞動法與社會法保障，收錄於：勞動市場變遷與社會安全制度：兩岸勞動法與社會法的比較，新學林出版，2013年12月，頁249至303。黃程貫，民法解除、撤銷與無效規定在勞動契約上之適用可能性，收錄於：林山田教授退休祝賀論文編輯委員會編，戰鬥的法律人：林山田教授退休祝賀論文集，林山田教授退休祝賀論文編輯委員會出版，2004年1月，頁409至428。黃程貫，檢討我國一方終止勞動契約之法定事由，收錄於：陳繼盛等著，回顧與前瞻－勞動基準法施行30週年論文集，勞動部出版，2014年12月，頁141至166。劉志鵬，論「勞工確不能勝任工作」－－最高法院八十四年度第一六四八號判決評釋，劉志鵬、黃程貫主編，勞動法裁判選輯（頁422至438），月旦出版，1998年5月。（三）、期刊論文王千維，「種類之債下債務人之主給付義務」，政大法學評論第145期，2016年6月，頁257至338。王千維，「論可分債務、連帶債務與不真正連帶債務（上）」，國立中正大學法學集刊第7期，2002年4月，頁147至231。王千維，「論可分債務、連帶債務與不真正連帶債務（下）」，國立中正大學法學集刊第8期，2002年7月，頁3至65。王文宇，「正本清源－評台電與民營電廠紛爭涉及的多重法律議題」，月旦法學雜誌第217期，2013年6月，頁63至92。王文宇，「非典型（商業）契約的漏洞填補－－論任意規定與補充解釋的擇用」，月旦法學雜誌第164期，2009年1月，頁111至138。王澤鑑，「不完全給付之基本理論與判例研究」，法學叢刊第24卷第2期，1979年6月，頁56至69。吳姿慧，「淺談德國變更終止勞動契約」，月旦法學教室第79期，頁92至97。吳姿慧，「勞工確不能勝任工作與解雇最後手段性原則／台中地院九八勞訴二四」，台灣法學第138期，2009年10月，頁231至233。吳姿慧，「勞動契約之特質及契約終止時之保護規範（下）」，月旦法學教室第49期，2006年11月，頁89至99。吳從周，「種類之債或選擇之債？－－最高法院九十七年度台上字第一二七八號民事判決評釋」，月旦法學雜誌第203期，2012年4月，頁179至199。林更盛，「從『事實上勞動關係』到『有瑕疵的勞動關係』─評最高法院八七年度臺上字第四五一號判決」，台灣本土法學雜誌第53期，2003年12月，頁25至44。林更盛，「勞動法類，月旦裁判時報第34期，2015年4月，頁92至102。林更盛，「論作為解僱事由之『勞工確不能勝任工作』」，中原財經法學第4卷，1998年12月，頁93至111。林更盛，「論勞動契約之從屬性－－評最高法院八一年度台上字第三四七號判決」，台灣本土法學雜誌第36期，2002年7月，頁75至90。林佳和，「2006年德國一般平等待遇法－勞動法領域平等貫徹的新契機？」，成大法學第15期，2008年6月，頁115至172。林佳和，「關係企業間的工作安置義務？最後手段原則的進一步發展／最高法院判決九八台上六五二」，台灣法學雜誌129期，2009年6月，頁209至211。林佳和，「各國同值同酬規定之比較分析－－以歐洲暨德國法為中心」，法學新論第20期，2010年3月，頁49至74。林佳和，「勞工定義：古典還是新興問題？從保險業務員談起」，月旦法學雜誌第245期，2015年10月，頁17至37。林易典，「德國民法典新舊法部分譯文」，月旦法學雜誌第99期，2003年8月，頁100至114。邱駿彥，「預告終止契約在勞動法規範上之評析」，台灣勞工雙月刊第16期，2008年11月，頁14至27。姚志明，「契約之效力（二）－－契約債務不履行（上）」，月旦法學教室第74期，2008年12月，頁26至39。姚志明，「契約之效力（二）－－契約債務不履行（下）」，月旦法學教室第81期，2009年7月，頁48至55。姚志明，「契約之效力（二）－－契約債務不履行（中）」，月旦法學教室第80期，2009年6月，頁53至64。姚志明，「誠信原則」，月旦法學雜誌第76期，2001年9月，頁109至121。姚志明，「積極侵害權與不完全給付之研究（上）」，法學叢刊第44卷第3期，1999年7月，頁26至41。姚志明，「積極侵害權與不完全給付之研究（下）」，法學叢刊第44卷第4期，1999年10月，頁32至51。徐婉寧，「民法第四八七條受領遲延之要件－－以雇主違法解僱為中心，兼評最高法院一○三年度台上字第一一一六號民事判決」，月旦法學雜誌第236期，2015年1月，頁221至229。徐婉寧，日本對於電傳勞工勞動權益之保護－－兼論對我國建構相同制度之啟示，臺北大學法學論叢第99期，2016年9月，頁187至248。張義德，對於績效考核之司法審查與解僱最後手段性原則之適用－評台灣高等法院93年度勞上字第50號民事判決，月旦法學雜誌第241期，2015年6月，頁235至259。張艷，「關係契約理論對意思自治的價值超越」，現代法學第36卷第2期，2014年3月，頁73至79。郭玲惠，「終止勞動契約─兼論德國之制度」，中興法學37期，頁29至65。陳正良，「臺灣工會與協商結構：朝向較集權模式作發展」，台灣勞動評論第2卷第1期，2010年6月，頁21至62。陳自強，「從繼受觀點看不完全給付之生成發展」，政大法學評論第130期，2012年12月，頁257至329。陳自強，「買賣物之瑕疵債務不履行一般規定之適用」，月旦法學雜誌第214期，2013年3月，頁241至264。陳金泉，「勞動契約終止若干爭議問題」，全國律師月刊第10卷第3期，2006年3月，頁43至56。陳建文，業績未達標準作為終止事由之合法性判斷問題／高雄地院九七勞訴三○，台灣法學雜誌第128期，2009年5月，頁247至250。陳彥良，「解僱保護制度之研析－兼論大量解僱勞工保護法」，政大法學評論第99期，2007年10月，頁1至60。陳彥良，「論給付障礙法之新體例－以德國新修正之民法債篇為中心」，月旦法學雜誌第95期，2003年4月，頁123至143。陳彥良，「概論德國民法債編中買賣法之變動」，月旦法學雜誌第107期，2004年4月，頁101至127。陳洸岳，「種類之債的特定˙受領遲延」，月旦法學教室第139期，2014年5月，頁12至14。黃立，「種類之債的特定」，月旦法學雜誌第84期，2002年5月，頁10至11。黃立，「德國新民法債務不履行規定的分析」，政大法學評論第83期，2005年2月，頁1至102。黃茂榮，「法律行為與契約之締結（一）」，植根雜誌第26卷第3期，2010年3月，頁22至34。黃程貫，「企業懲罰權」，台灣社會研究季刊第2卷第3及第4期，1990年12月，頁9至73。黃程貫，「判斷雇主勞動契約終止有效與否之決定性特點（一）」，政大法學評論第43期，1991年10月，頁267至316。黃程貫，「判斷雇主勞動契約終止有效與否之決定性時點（二）」，政大法學評論第45期，1992年6月，頁145至192。黃程貫，「勞動法中關於勞動關係之本質的理論」，政大法學評論第59期，1998年6月，頁227至245。黃程貫，「『終止事由之表明』作為終止之效力要件/板橋地院九七勞訴四」，臺灣法學雜誌第121期，2009年2月，頁191至192。楊芳賢，「赴償、往取與送赴之債之意義以及種類之債之特定」，國立台灣大學法學論叢第28卷第3期，1999年4月，頁311至334。詹森林，「台灣民法債務不履行體系之發展－－外國法之繼受、本國理論與實務之演變」，月旦法學雜誌第241期，2015年6月，頁5至24。劉志鵬，「勞工業務外非行與雇主之懲戒權 ─ 評釋台灣高等法院八十二年度勞上字第五號民事判決」，全國律師第1卷第4期，1997年4月，頁19制24。劉承韙，「論關係契約理論的困境，」私法第18期，2011年10月，頁39至59。劉華美，「德國勞動契約之特色－兼論加盟店是否適用勞工法？」，月旦法學雜誌第48期，1999年5月，頁79至96。鄭津津，「『勞工確不能勝任工作』爭議問題之研究─評最高法院九十五年度台上字第一八六六號判決」，月旦法學雜誌第144期，2007年5月，頁229至244。（四）、學位論文宋季芸，解僱事由之研究－台灣與美國的比較，中原大學財經法律學係碩士學會論文，2006年。李永裕，雇主懲戒權行使之實例研究 －以懲戒解僱為中心，國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文，2009年。張釗銘，臺灣與日本解僱法理之比較法研究—論最後手段性原則運用於勞動基準法第12條第1項之問題點，國立臺灣大學法律學研究所，2016年。張琬如，我國勞基法第十一條解僱理由之研究，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，2005年。游千賢，我國勞動基準法第十二條第一項第四款之研究，國立臺灣學法律學研究所碩士論文，2007年。黃莉貞，懲戒解僱實務問題之研究，國立政治大學勞工研究所碩士論文，2012年。楊宏暉，締約前資訊義務之研究，國立政治大學法律系研究所博士論文，2008年。劉金城，勞動契約終止問題之研究，中國文化大學勞工研究所碩士論文，1990年。劉素吟，我國解僱法上相當性原則之適用（口試本），國立政治大學法律學系碩士論文，2007年。（五）、研究計畫王千維，「給付標的相對不確定性之債之關係－種類之債、選擇之債以及任意之債」（行政院國家科學委員會專題研究計畫，NSC101-2410-H0004-048-，2013年10月）。黃立，「德國買賣契約之研究」（行政院國家科學委員會專題研究計畫，NSC97-2410-H004-067-MY2，2008年8月）。黃程貫，「工作時間法制之研究」（行政院國家科學委員會專題研究計畫，NSC91-2414-H-004-023，2003年11月）。黃程貫，「我國勞動法終止保護制度重新建構之研究」（行政院國家科學委員會專題研究計畫，NSC94-2414-H-004-056，2005年）。（六）、網路資料王百櫻，「上班睡覺+看電視 住戶控保全『不巡邏』失職」，TVBS新聞網，2016年6月23日，http://news.tvbs.com.tw/life/660422，最後瀏覽日2016年9月1日。司法院法學資料檢索系統，http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，最後瀏覽日：2016年8月24日。白錫鏗，「上班睡覺滑手機 遭解雇」，聯合影音網，2016年8月12日，https://video.udn.com/news/540908，最後瀏覽日2016年9月1日。即時新聞綜合報導，「女役政公僕被爆料 上班睡覺、看色情網站」，自由時報新聞網，2016年8月16日，http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1113967，最後瀏覽日2016年9月1日。即時新聞綜合報導，「高鐵出包連連！ 控制員被爆上班睡覺」，自由時報新聞網，2014年7月28日，http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1057902，最後瀏覽日2016年9月1日。呂開瑞，「摸魚打混被解雇 訴訟難討公道」，聯合報新聞網，2016年5月27日，http://udn.com/news/story/2/1722902-%E6%91%B8%E9%AD%9A%E6%89%93%E6%B7%B7%E8%A2%AB%E8%A7%A3%E9%9B%87-%E8%A8%B4%E8%A8%9F%E9%9B%A3%E8%A8%8E%E5%85%AC%E9%81%93，最後瀏覽日2016年9月1日。張晃旼、洪淑珠，「好悠閒？救生員竟入池與童玩水、躺椅子上滑手機」，三立新聞網，2016年8月10日，http://www.setn.com/News.aspx?NewsID=172076-%E5%A5%BD%E5%84%AA%E9%96%92%EF%BC%9F%E6%95%91%E7%94%9F%E5%93%A1%E7%AB%9F%E5%85%A5%E6%B1%A0%E8%88%87%E7%AB%A5%E7%8E%A9%E6%B0%B4%E3%80%81%E8%BA%BA%E6%A4%85%E5%AD%90%E4%B8%8A%E6%BB%91%E6%89%8B%E6%A9%9F，最後瀏覽日2016年9月1日。許淑惠，「上班打瞌睡滑手機 焚化廠員工遭解雇」，蘋果日報即時新聞網，2016年8月12日，http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20160811/926624/，最後瀏覽日2016年9月1日。鄭淑婷，「打混摸魚被解雇 男子提告討薪敗訴」，自由時報新聞網，2016年5月27日，http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1710688，最後瀏覽日2016年9月1日。 描述 碩士
國立政治大學
法律學系
102651023資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0102651023 資料類型 thesis dc.contributor.advisor 林佳和 zh_TW dc.contributor.advisor Lin, Chia-Ho en_US dc.contributor.author (Authors) 施苡丞 zh_TW dc.contributor.author (Authors) Shih, Yi-Chen en_US dc.creator (作者) 施苡丞 zh_TW dc.creator (作者) Shih, Yi-Chen en_US dc.date (日期) 2017 en_US dc.date.accessioned 1-Mar-2017 17:15:00 (UTC+8) - dc.date.available 1-Mar-2017 17:15:00 (UTC+8) - dc.date.issued (上傳時間) 1-Mar-2017 17:15:00 (UTC+8) - dc.identifier (Other Identifiers) G0102651023 en_US dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/106886 - dc.description (描述) 碩士 zh_TW dc.description (描述) 國立政治大學 zh_TW dc.description (描述) 法律學系 zh_TW dc.description (描述) 102651023 zh_TW dc.description.abstract (摘要) 在勞動契約履行過程中，勞工發生勞務給付怠惰時，雇主通常僅以解僱為處理手段，實務上對此亦僅周旋於「解僱是否合法」的問題，不論是以勞動基準法第11條第5款，或者以同法第12條第1項第4款為解僱事由，均係解僱的判斷範圍，然而勞工怠惰的情形，卻往往伴隨著其給付有所瑕疵，對此，本文認為有研加討論的必要，應以「給付」為論述基礎，進一步研究勞務之給付障礙。 參酌德國學者Kerstin Tillmanns以「功能給付」的概念出發，將勞務的給付障礙區分為五種類型，分別為對於契約功能之履行影響最大的未給付，影響程度次之的獨立的部分不良給付（未給付＋不良給付）、部分給付（未給付＋符合債之本旨的給付）、完全的不良給付（不良給付＋不良給付），以及完整的部分不良給付（不良給付＋符合債之本旨的給付），理論上，對於契約功能之履行干擾最為劇烈之未給付，僅於發生最少的次數時，便因其使契約功能無法履行，雇主得以此為由向勞工行使解僱權；相對地，若勞工給付者僅係對於契約功能之干擾影響最小的完整的部分不良給付，則雇主須要容忍其發生的次數必須最高，必須待其給付障礙之事實「累積」至使契約功能不能達成之情節重大程度始可。 落實於我國法治制度之下，本文認為應以上開給付障礙類型化之理論，精緻化解僱事由之判斷，細言之，對於勞基法第12條第1項第4款之「情節重大」，觀諸我國學說及實務並未提出具體的判斷基準，如此將導致該條文的適用淪為恣意，因此若能將勞工債務不履行之個別事實抽出，並以功能給付概念理論，依據其行為是否適於契約功能之履行，將各個債務不履行事實係屬何種給付障礙類型加以定性，並累積所有的給付障礙事實，在一定的期間或成果數量內判斷勞工債務不履行之次數，是否使雇主之契約功能無法履行，若是，則達於該條文所指稱之「情節重大」程度，雇主得以之為解僱事由；若否，則雇主自不得以該條文為解僱事由，終止勞動契約，雇主僅能向勞工主張民法上債務不履行之損害賠償而已。本文認為，藉此方得使解僱事由之判斷不再恣意，並落實勞工之權利保障。 zh_TW dc.description.tableofcontents 第一章、 緒論 1第一節、 研究背景與動機 1第一項、 問題意識：勞工怠惰作為契約終止事由？ 1第二項、 研究動機：三個問題 2第二節、 研究目的與方法 4第三節、 研究範圍與架構 5第二章、 勞基法第11條第5款「工作確不能勝任」的規範 7第一節、 雇主契約終止權之規定（第11及第12條） 7第一項、 解僱權法理─解僱最後手段性 7第二項、 解僱事由 12第一款、 勞基法第11條各款 12第二款、 勞基法第12條第1項各款 13第二節、 勞基法第11條第5款的具體內涵 17第一項、 實務見解 17第一款、 客觀說 17第二款、 兼採主觀說 18第一目、 意涵 18第二目、 適用的案例類型 201. 僅成立客觀不能勝任之事實 202. 同時成立主觀及客觀不能勝任之事實 213. 僅成立主觀不能勝任之事實 224. 不成立不能勝任之事實 24第三目、 與第12條第1項第4款僅係程度上之區別 25第三款、 未明示採主客觀說 27第二項、 學說見解 27第三項、 本文見解 31第三節、 小結：我國法之論述顯有不足 37第三章、 德國理論的參考：勞動契約之特殊性 41第一節、 前言 41第二節、 與承攬契約的界線 41第一項、 我國學者及實務見解 42第二項、 「成果」的標準 44第一款、 在過去文獻的建議 44第二款、 成果與契約當事人的利益 46第一目、 債權人的利益 47第二目、 債務人的利益 50第三節、 勞動契約中強烈的成果關係 51第一項、 時間或成果相關的勞動契約 53第二項、 勞動與承攬契約類似要素的結合 54第一款、 總體待遇的成果從屬性 56第二款、 部份待遇的成果從屬性 58第一目、 總體工資之決定 59第二目、 成果風險的程度及控制 601. 成果到達的義務？ 602. 工資危險的限制 613. 徒勞地花費自己的勞動力 62第三目、 成果從屬性的界線 63第三款、 成果不發生的法律效果 65第四節、 小結：應區分時間或成果相關的勞動契約 67第四章、 德國理論的參考：勞動契約給付內容之確定 69第一節、 契約當事人確定給付內容 69第一項、 雙方當事人確定 69第二項、 單方當事人確定 72第一款、 勞工的給付具體化權限(Leistungskonkretisierungsbefugnis) 73第二款、 雇主的指示權 74第三項、 小結 76第二節、 法律確定給付內容 77第一項、 「中等品質」的勞務給付義務？ 78第一款、 勞務給付是否種類之債？ 78第一目、 學說見解 79第二目、 本文見解 80第二款、 中等品質之判斷 83第二項、 未來法對於給付具體化權利的法律限制 86第三節、 經由解釋方法調查給付內容 89第一項、 解釋的理論 89 第二項、 給付承諾(Leistungsversprechen)與給付能力(Leistungs-vermögen) 90第一款、 個人的給付能力與規範性(normative)解釋 90第二款、 給付承諾與給付能力之使用 93第三款、 以通常情形作為解釋基準 95第三項、 本文見解 96第四節、 小結：勞務給付須符合事實上種類特徵之中等品質 97第五章、 德國理論的參考：勞動契約之履行與法律效果 99第一節、 前言 99第二節、 完整的未給付與完整的不良給付 100第一項、 以行為特徵作為區別方法 100第二項、 功能給付的概念(funktionaler Teilleistungsbegriff) 103第三項、 以功能給付作為區別方法 104第三節、 部分的未給付與部分的不良給付 107第一項、 給付的可分性(Teilbarkeit) 108第二項、 勞務的可分性 110第一款、 給付功能的決定性 110第二款、 時間相關與成果相關勞動契約的可分性 111第一目、 時間相關勞動契約的可分性 111第二目、 成果相關勞動契約的可分性 114第三項、 部分不良給付(Teilschlechtleistung) 115第四節、 法律效果 117第五節、 小結：以功能給付概念類型化給付障礙 120第六章、 我國法之檢討 124第一節、 給付障礙類型與情節重大解僱事由之關聯 124第二節、 勞工怠惰之重新定性 129第一項、 勞基法第11條第5款及第12條第1項第4款之再詮釋 129第二項、 勞工怠惰 132第三節、 勞工怠惰的法律效果 133第一項、 德國法上的法律效果 133第二項、 我國法上的法律效果 138第一款、 工資扣減？ 142第二款、 其他懲戒手段 143第三項、 參考：德國法變更終止制度(Änderungskündigung) 144第四節、 判決評釋 146第一項、 案例一：最高法院86年台上字第82號民事判決 147第一款、 案例事實 147第二款、 法院判決 147第三款、 本文評釋：未達情節重大之未給付 147第二項、 案例二：臺灣高等法院台中分院103年勞上字第31號 民事判決 149第一款、 案例事實 149第二款、 法院判決 150第三款、 本文評釋：達於情節重大之獨立的部分不良給付 151第三項、 案例三： 臺灣高等法院100年勞上字第85號民事判決 153第一款、 案例事實 153第二款、 法院判決 153第三款、 本文評釋：未達情節重大之部分給付 154第四項、 案例四： 臺灣高等法院高雄分院97年勞上字第9號 民事判決 156第一款、 案例事實 156第二款、 法院判決 156第三款、 本文評釋：未達情節重大之完全的不良給付 156第五項、 案例五：臺灣高等法院100年勞上字第4號民事判決 159第一款、 案例事實 159第二款、 法院判決 159第三款、 本文評釋：未達情節重大之完整的部分不良給付 160第五節、 小結：給付障礙於勞動契約之適用 162第七章、 結論 164參考文獻 zh_TW dc.format.extent 9307853 bytes - dc.format.mimetype application/pdf - dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0102651023 en_US dc.subject (關鍵詞) 勞工怠惰 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 給付障礙法 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 情節重大 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 不能勝任 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 勞基法第11條第5款 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 勞基法第12條第1項第4款 zh_TW dc.title (題名) 給付障礙法於勞動契約之運用 －以勞工怠惰為例 zh_TW dc.title (題名) The application of leistungsstörungsrecht in labor contract : shirking of labor as an example en_US dc.type (資料類型) thesis en_US dc.relation.reference (參考文獻) 一、外文資料（一）、德文書籍（依照作者姓氏字母順序排列）1. 專書Berkowsky, Wilfried, Die betriebsbedingte Änderungskündigung, Nomos; 1. Aufl., 2000.Boemke, Burkhard, Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis, C.H. Beck, 1999.Bornhagen, Viktoria,Die Zumutbarkeit als Rechtsgedanke im Arbeitsrecht, Peter Lang GmbH, Internationaler Verlag der Wissenschaften, 1999.Lepke, Achim, Kündigung bei Krankheit, chäffer-Poeschel Verlag; 13. Aufl., 2009.Tillmanns, Kerstin ,Strukturfragen des Dienstvertrages. Mohr Siebeck; 1. Aufl., 2007.2. 註釋書Berger, Christian/Jauernig, Othmar/ Mansel, Heinz-Peter /Sadler, Astrid, In: Othmar Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), Verlag C. H. Beck München; 13. Aufl., 2009.Busche,Jan/ Hergenröder, Curt Wolfgang/ Müller-Glöge, Rudi/ Seiler, Hans Hermann, In: Martin Henssler (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 4: Schuldrecht - Besonderer Teil II §§ 611-704, EFZG, TzBfG, KSchG, Verlag C. H. Beck München; 5. Aufl., 2009.Ernst, Wolfgang, In: Wolfgang Krüger (Hrsg.), Wolfgang Krüger, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, Schuldrecht-Allgemeiner Teil, §§ 241- 432 BGB, Verlag C. H. Beck München; 4. Aufl., 2003.Griebeling, Jürgen, In: Friedrich Becker, Gerhard Etzel, Peter Bader, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften (KR), Hermann Luchterhand Verlag; 8. Aufl., 2007.Otto, Hansjörg/Schwarze, Roland, In: J. von Staudinger (Hrsg.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse §§255-304 (Leistungsstörungsrecht 1), Berlin: Sellier: de Gruyter., 2009.Preis, Ulrich, In: Rudi Müller-Glöge, Ulrich Preis, Ingrid Schmidt, Thomas Dieterich, Peter Hanau, Günter Schaub (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Bd.51, Verlag C. H. Beck München; 12. Aufl., 2012.Reichold, Hermann, In: Reinhard Richardi, Otfried Wlotzke, Hellmut Wißmann, Hartmut Oetker (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, Individualarbeitsrecht, Verlag C. H. Beck München; 3. Aufl., 2009.（二）、英文期刊論文Macneil, Ian R., The Many Futeres of Contyracts, Southerm California Law Review 47, (1974) 690-816.二、中文資料（依照作者姓氏筆畫順序排列）（一）、書籍Wolfgang Däubler著，王倩譯，德国劳动法，上海人民出版社第11版，2016年。王千維，種類之債與給付不能，新學林出版，2016年10月。王澤鑑，民法總則，興豐印刷修訂版，2008年10月。王澤鑑，債法原理－基本理論、債之發生：契約、代理權授與、無因管理，興豐印刷增訂三版，2012年3月。呂榮海，勞動法法源及其適用關係之研究，蔚理法律，2002年2月。呂榮海，勞基法實用1，蔚理法律修訂版，1999年5月。林更盛，勞動法案例研究（一），翰蘆出版，2002年5月。林更盛，勞動法案例研究（二），五南出版，2011年7月。林佳和，勞動與法論文集I──勞動法基礎理論與法制發展、同盟與集體勞動法，元照出版，2014年10月林佳和，勞動與法論文集III──國家與勞動市場管制、勞動契約，元照出版，2014年10月。林豐賓，勞動基準法論，三民書局修訂四版，2006年10月。姜世明，民事訴訟法（上冊），新學林出版二版，2013年10月。孫森焱，民法債編總論上冊，文太印刷修訂版，2010年5月。孫森焱，民法債編總論下冊，文太印刷修訂版，2006年1月。陳自強，契約違反與履行請求，元照出版，2015年9月。陳卫佐譯著，德国民法典，北京法律出版社三版，2010年6月。陳計男，民事訴訟法論（上），三民書局五版，2011年8月。黃立，民法債編總論，元照出版修正三版，2006年11月。黃程貫，勞動法，國立空中大學修訂再版，2001年6月。黃越欽，勞動法新論，翰蘆圖書第四版，2012年9月。楊通軒，個別勞工法－理論與實務，五南文化三版，2013年12月。臺灣勞動法學會編，勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望，新學林二版，2009年9月。劉志鵬，勞動法理論與判決研究，元照出版，2002年8月。鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法總則，三民書局修訂十版，2007年9月。（二）、專書論文林更盛，勞動基準法第十一條第五款與解僱最後手段性原則－最高法院96年台上字第2630號判決，收錄於：台北大學法律學院勞動法研究中心主編，勞動法精選判決評釋（頁152至159），元照出版，2013年9月。林佳和，部分工時的勞動法與社會法保障，收錄於：勞動市場變遷與社會安全制度：兩岸勞動法與社會法的比較，新學林出版，2013年12月，頁249至303。黃程貫，民法解除、撤銷與無效規定在勞動契約上之適用可能性，收錄於：林山田教授退休祝賀論文編輯委員會編，戰鬥的法律人：林山田教授退休祝賀論文集，林山田教授退休祝賀論文編輯委員會出版，2004年1月，頁409至428。黃程貫，檢討我國一方終止勞動契約之法定事由，收錄於：陳繼盛等著，回顧與前瞻－勞動基準法施行30週年論文集，勞動部出版，2014年12月，頁141至166。劉志鵬，論「勞工確不能勝任工作」－－最高法院八十四年度第一六四八號判決評釋，劉志鵬、黃程貫主編，勞動法裁判選輯（頁422至438），月旦出版，1998年5月。（三）、期刊論文王千維，「種類之債下債務人之主給付義務」，政大法學評論第145期，2016年6月，頁257至338。王千維，「論可分債務、連帶債務與不真正連帶債務（上）」，國立中正大學法學集刊第7期，2002年4月，頁147至231。王千維，「論可分債務、連帶債務與不真正連帶債務（下）」，國立中正大學法學集刊第8期，2002年7月，頁3至65。王文宇，「正本清源－評台電與民營電廠紛爭涉及的多重法律議題」，月旦法學雜誌第217期，2013年6月，頁63至92。王文宇，「非典型（商業）契約的漏洞填補－－論任意規定與補充解釋的擇用」，月旦法學雜誌第164期，2009年1月，頁111至138。王澤鑑，「不完全給付之基本理論與判例研究」，法學叢刊第24卷第2期，1979年6月，頁56至69。吳姿慧，「淺談德國變更終止勞動契約」，月旦法學教室第79期，頁92至97。吳姿慧，「勞工確不能勝任工作與解雇最後手段性原則／台中地院九八勞訴二四」，台灣法學第138期，2009年10月，頁231至233。吳姿慧，「勞動契約之特質及契約終止時之保護規範（下）」，月旦法學教室第49期，2006年11月，頁89至99。吳從周，「種類之債或選擇之債？－－最高法院九十七年度台上字第一二七八號民事判決評釋」，月旦法學雜誌第203期，2012年4月，頁179至199。林更盛，「從『事實上勞動關係』到『有瑕疵的勞動關係』─評最高法院八七年度臺上字第四五一號判決」，台灣本土法學雜誌第53期，2003年12月，頁25至44。林更盛，「勞動法類，月旦裁判時報第34期，2015年4月，頁92至102。林更盛，「論作為解僱事由之『勞工確不能勝任工作』」，中原財經法學第4卷，1998年12月，頁93至111。林更盛，「論勞動契約之從屬性－－評最高法院八一年度台上字第三四七號判決」，台灣本土法學雜誌第36期，2002年7月，頁75至90。林佳和，「2006年德國一般平等待遇法－勞動法領域平等貫徹的新契機？」，成大法學第15期，2008年6月，頁115至172。林佳和，「關係企業間的工作安置義務？最後手段原則的進一步發展／最高法院判決九八台上六五二」，台灣法學雜誌129期，2009年6月，頁209至211。林佳和，「各國同值同酬規定之比較分析－－以歐洲暨德國法為中心」，法學新論第20期，2010年3月，頁49至74。林佳和，「勞工定義：古典還是新興問題？從保險業務員談起」，月旦法學雜誌第245期，2015年10月，頁17至37。林易典，「德國民法典新舊法部分譯文」，月旦法學雜誌第99期，2003年8月，頁100至114。邱駿彥，「預告終止契約在勞動法規範上之評析」，台灣勞工雙月刊第16期，2008年11月，頁14至27。姚志明，「契約之效力（二）－－契約債務不履行（上）」，月旦法學教室第74期，2008年12月，頁26至39。姚志明，「契約之效力（二）－－契約債務不履行（下）」，月旦法學教室第81期，2009年7月，頁48至55。姚志明，「契約之效力（二）－－契約債務不履行（中）」，月旦法學教室第80期，2009年6月，頁53至64。姚志明，「誠信原則」，月旦法學雜誌第76期，2001年9月，頁109至121。姚志明，「積極侵害權與不完全給付之研究（上）」，法學叢刊第44卷第3期，1999年7月，頁26至41。姚志明，「積極侵害權與不完全給付之研究（下）」，法學叢刊第44卷第4期，1999年10月，頁32至51。徐婉寧，「民法第四八七條受領遲延之要件－－以雇主違法解僱為中心，兼評最高法院一○三年度台上字第一一一六號民事判決」，月旦法學雜誌第236期，2015年1月，頁221至229。徐婉寧，日本對於電傳勞工勞動權益之保護－－兼論對我國建構相同制度之啟示，臺北大學法學論叢第99期，2016年9月，頁187至248。張義德，對於績效考核之司法審查與解僱最後手段性原則之適用－評台灣高等法院93年度勞上字第50號民事判決，月旦法學雜誌第241期，2015年6月，頁235至259。張艷，「關係契約理論對意思自治的價值超越」，現代法學第36卷第2期，2014年3月，頁73至79。郭玲惠，「終止勞動契約─兼論德國之制度」，中興法學37期，頁29至65。陳正良，「臺灣工會與協商結構：朝向較集權模式作發展」，台灣勞動評論第2卷第1期，2010年6月，頁21至62。陳自強，「從繼受觀點看不完全給付之生成發展」，政大法學評論第130期，2012年12月，頁257至329。陳自強，「買賣物之瑕疵債務不履行一般規定之適用」，月旦法學雜誌第214期，2013年3月，頁241至264。陳金泉，「勞動契約終止若干爭議問題」，全國律師月刊第10卷第3期，2006年3月，頁43至56。陳建文，業績未達標準作為終止事由之合法性判斷問題／高雄地院九七勞訴三○，台灣法學雜誌第128期，2009年5月，頁247至250。陳彥良，「解僱保護制度之研析－兼論大量解僱勞工保護法」，政大法學評論第99期，2007年10月，頁1至60。陳彥良，「論給付障礙法之新體例－以德國新修正之民法債篇為中心」，月旦法學雜誌第95期，2003年4月，頁123至143。陳彥良，「概論德國民法債編中買賣法之變動」，月旦法學雜誌第107期，2004年4月，頁101至127。陳洸岳，「種類之債的特定˙受領遲延」，月旦法學教室第139期，2014年5月，頁12至14。黃立，「種類之債的特定」，月旦法學雜誌第84期，2002年5月，頁10至11。黃立，「德國新民法債務不履行規定的分析」，政大法學評論第83期，2005年2月，頁1至102。黃茂榮，「法律行為與契約之締結（一）」，植根雜誌第26卷第3期，2010年3月，頁22至34。黃程貫，「企業懲罰權」，台灣社會研究季刊第2卷第3及第4期，1990年12月，頁9至73。黃程貫，「判斷雇主勞動契約終止有效與否之決定性特點（一）」，政大法學評論第43期，1991年10月，頁267至316。黃程貫，「判斷雇主勞動契約終止有效與否之決定性時點（二）」，政大法學評論第45期，1992年6月，頁145至192。黃程貫，「勞動法中關於勞動關係之本質的理論」，政大法學評論第59期，1998年6月，頁227至245。黃程貫，「『終止事由之表明』作為終止之效力要件/板橋地院九七勞訴四」，臺灣法學雜誌第121期，2009年2月，頁191至192。楊芳賢，「赴償、往取與送赴之債之意義以及種類之債之特定」，國立台灣大學法學論叢第28卷第3期，1999年4月，頁311至334。詹森林，「台灣民法債務不履行體系之發展－－外國法之繼受、本國理論與實務之演變」，月旦法學雜誌第241期，2015年6月，頁5至24。劉志鵬，「勞工業務外非行與雇主之懲戒權 ─ 評釋台灣高等法院八十二年度勞上字第五號民事判決」，全國律師第1卷第4期，1997年4月，頁19制24。劉承韙，「論關係契約理論的困境，」私法第18期，2011年10月，頁39至59。劉華美，「德國勞動契約之特色－兼論加盟店是否適用勞工法？」，月旦法學雜誌第48期，1999年5月，頁79至96。鄭津津，「『勞工確不能勝任工作』爭議問題之研究─評最高法院九十五年度台上字第一八六六號判決」，月旦法學雜誌第144期，2007年5月，頁229至244。（四）、學位論文宋季芸，解僱事由之研究－台灣與美國的比較，中原大學財經法律學係碩士學會論文，2006年。李永裕，雇主懲戒權行使之實例研究 －以懲戒解僱為中心，國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文，2009年。張釗銘，臺灣與日本解僱法理之比較法研究—論最後手段性原則運用於勞動基準法第12條第1項之問題點，國立臺灣大學法律學研究所，2016年。張琬如，我國勞基法第十一條解僱理由之研究，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，2005年。游千賢，我國勞動基準法第十二條第一項第四款之研究，國立臺灣學法律學研究所碩士論文，2007年。黃莉貞，懲戒解僱實務問題之研究，國立政治大學勞工研究所碩士論文，2012年。楊宏暉，締約前資訊義務之研究，國立政治大學法律系研究所博士論文，2008年。劉金城，勞動契約終止問題之研究，中國文化大學勞工研究所碩士論文，1990年。劉素吟，我國解僱法上相當性原則之適用（口試本），國立政治大學法律學系碩士論文，2007年。（五）、研究計畫王千維，「給付標的相對不確定性之債之關係－種類之債、選擇之債以及任意之債」（行政院國家科學委員會專題研究計畫，NSC101-2410-H0004-048-，2013年10月）。黃立，「德國買賣契約之研究」（行政院國家科學委員會專題研究計畫，NSC97-2410-H004-067-MY2，2008年8月）。黃程貫，「工作時間法制之研究」（行政院國家科學委員會專題研究計畫，NSC91-2414-H-004-023，2003年11月）。黃程貫，「我國勞動法終止保護制度重新建構之研究」（行政院國家科學委員會專題研究計畫，NSC94-2414-H-004-056，2005年）。（六）、網路資料王百櫻，「上班睡覺+看電視 住戶控保全『不巡邏』失職」，TVBS新聞網，2016年6月23日，http://news.tvbs.com.tw/life/660422，最後瀏覽日2016年9月1日。司法院法學資料檢索系統，http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，最後瀏覽日：2016年8月24日。白錫鏗，「上班睡覺滑手機 遭解雇」，聯合影音網，2016年8月12日，https://video.udn.com/news/540908，最後瀏覽日2016年9月1日。即時新聞綜合報導，「女役政公僕被爆料 上班睡覺、看色情網站」，自由時報新聞網，2016年8月16日，http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1113967，最後瀏覽日2016年9月1日。即時新聞綜合報導，「高鐵出包連連！ 控制員被爆上班睡覺」，自由時報新聞網，2014年7月28日，http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1057902，最後瀏覽日2016年9月1日。呂開瑞，「摸魚打混被解雇 訴訟難討公道」，聯合報新聞網，2016年5月27日，http://udn.com/news/story/2/1722902-%E6%91%B8%E9%AD%9A%E6%89%93%E6%B7%B7%E8%A2%AB%E8%A7%A3%E9%9B%87-%E8%A8%B4%E8%A8%9F%E9%9B%A3%E8%A8%8E%E5%85%AC%E9%81%93，最後瀏覽日2016年9月1日。張晃旼、洪淑珠，「好悠閒？救生員竟入池與童玩水、躺椅子上滑手機」，三立新聞網，2016年8月10日，http://www.setn.com/News.aspx?NewsID=172076-%E5%A5%BD%E5%84%AA%E9%96%92%EF%BC%9F%E6%95%91%E7%94%9F%E5%93%A1%E7%AB%9F%E5%85%A5%E6%B1%A0%E8%88%87%E7%AB%A5%E7%8E%A9%E6%B0%B4%E3%80%81%E8%BA%BA%E6%A4%85%E5%AD%90%E4%B8%8A%E6%BB%91%E6%89%8B%E6%A9%9F，最後瀏覽日2016年9月1日。許淑惠，「上班打瞌睡滑手機 焚化廠員工遭解雇」，蘋果日報即時新聞網，2016年8月12日，http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20160811/926624/，最後瀏覽日2016年9月1日。鄭淑婷，「打混摸魚被解雇 男子提告討薪敗訴」，自由時報新聞網，2016年5月27日，http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1710688，最後瀏覽日2016年9月1日。 zh_TW
