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題名 部落慣習與刑法規制： 聚焦於原住民族文化實踐的新態樣
Aboriginal Custom and Criminal Law: Focus on the Transformation of Aboriginal Cultural Practice作者 范鞍稷
Fan, An-Chi貢獻者 許恒達
Hsu, Heng-Da
范鞍稷
Fan, An-Chi關鍵詞 原住民
刑法
原住民族文化
兩公約日期 2019 上傳時間 1-Jul-2019 11:00:42 (UTC+8) 摘要 在現代社會變遷之下，原住民族文化與原住民族慣習在刑法規制上產生文化上之衝突。從臺灣原住民族法律規制的歷史發展，我國原住民族在歷史上各個時期中歷經不同的國家法律體系進行法律生活，但長久以來皆有以原住民族法律生活的軌跡。到了現代我國原住民族慣習並未受到國家法制化的情況下產生了，原住民依循原住民文化卻受到國家法制的壓迫，縱然立法上保障了原住民族權益但在法條適用上卻不能將原住民族文化納入法律解釋中。從森林法、野生動物保育法和槍砲彈藥刀械管制條例體現了現行實務在遇到原住民族文化時，不能充分解釋原住民族文化之內涵，更無法將條文中的原住民族文化精神呈現。本文歸納出三部法律中所涉及原住民族文化議題在現有的解釋架構下不足之處，以原住民文化整體性的觀察原住民族慣習之核心。不論是原住民族文化實踐的傳統型態或是新態樣，皆缺乏了對於多元文化的理解與尊重。本文透過兩公約與原住民族文化權之觀點觀察我國原住民族法律傳統，試圖作為原住民族文化權利具體樣貌。接著再討論原住民法律傳統與慣習運用在我國刑事法上作為條文解釋上的文義界限，並參酌外國判決對於原住民族權利之見解。最後得出在判斷原住民族習慣是否能作為法條規定之阻卻違法事由時需注意：一、確定系爭原住民族具備特定特殊文化；二、確定系爭原住民族習慣所屬之社群多數認可；三、將該原住民族習慣納入法律體系時並不會違背整體法律秩序。 參考文獻 一、中文部分（一）中譯本1. Conrad Phillip Kottak，徐雨村譯，Cultural Anthropology（文化人類學），第2版，2009年10月。2. E.Adamson Hoebel，嚴存生等譯，原始人的法，2006年。3. Edward B. Tylor，連樹聲譯，原始文化：神話、哲學、宗教、語言、藝術和習俗發展之研究，2005年。4. Neil J. Smelser，陳光中、秦文力、周愫嫻譯，社會學（Sociology），1985年。5. S. James Anaya，蔡志偉譯，國際法中的原住民族，2010年。6. Terry Eagleton，林志忠譯，文化的理念（The Idea of Culture），2002年9月。7. 古野青人原著，葉婉奇譯，台灣原住民的祭儀生活，2000年。8. 伊能嘉矩，江慶林等譯，台灣文化志（下卷)，1991年。9. 宮本延人著，魏桂邦譯，台灣的原住民族，1992年。10. 歐陽泰著，鄭維中譯，荷蘭時代的台灣社會：自然法的難題與文明化的歷程，2007年。11. 寺田浩明，王亞新譯，權利與冤抑：寺田浩明中國法史論集，2012年。（二）專書1. 王泰升，台灣日治時期的法律改革，修訂2版， 2014年。2. 王泰升，台灣法律史概論，5版，2017年。3. 王泰升、薛化元、黃世杰，追尋台灣法律的足跡：事件百選與法律史研究 ，2014年。4. 王澤鑑，民法物權，增訂2版，2010年。5. 王澤鑑，民法總則，增訂新版，2014年。6. 甘懷真，東亞歷史上的天下與中國觀念，2007年。7. 夷將・拔路兒（Icyand Parod）等編，臺灣原住民族運動史料彙編，2008年。8. 宋照鎮，社會學，2012年9月。9. 周婉窈，臺灣歷史圖說，1997年。10. 林山田，刑法各罪（下），修訂5版，2006年11月。11. 林鈺雄，新刑法總則，6版， 2018年9月。12. 南炳文、湯綱，中國斷代史系列－明代，2003年。13. 原住民族文化權，聯合國人權兩公約，初版，2014年8月。14. 張勝彥，清代台灣廳縣制度之研究，1993年。15. 張煌焜，國立編譯館主編，教育大辭典（七），2000年。16. 郭延以，台灣史事概說，2版，1958年。17. 陳儀深、林美容、葉海煙、林有土等，台灣的社會－從移民社會、多元文化與土地認同，第1版，2004年5月。18. 黃秀政、張勝彥、吳文星，臺灣史，2002年。19. 黃宣衛，國家村落領袖與社會文化變遷—日治時期宜灣阿美族的例子，2005年。20. 黃錦堂，台灣地區環境法之研究，1994年。21. 葉俊榮，全球環境議題：臺灣觀點，1999年。22. 盧映潔，刑法分則新論，2010年，修訂3版。23. 戴炎輝，清代臺灣之鄉治， 1979年。24. 薛允升，黃靜嘉，讀例存疑重刊本，3冊，1970年。25. 顏厥安，法與實踐理性，1998年。26. 顏愛靜、楊國柱，原住民族土地制度與經濟發展，2004年。（二）專書論文1. 盛清沂著，黃富三、曹永和編，明鄭的內治，載：臺灣史論叢第一輯，頁125-162，1980年。2. 許恒達，刑法秩序與多元文化：以東亞刑事法院為中心的考察，載：變遷中的東亞法院－從指標性判決看東亞法院的角色與功能，頁107-146，2016年10月。3. 黃居正，特殊權利概念的重建：評析原住民族傳統智慧創作保護條例，載：傳統智慧與公共領域：原住民族傳統智慧創作保護輪文集，頁121-160，2009年。4. 黃源盛，習慣在刑事審判中的運用自如－以台灣原住民舊慣為例，載：法務部廖正豪前部長七秩華誕祝壽論文集—刑法卷，頁1-35，2016年7月。5. 鍾國允，我國弱勢族群參政與自治之憲法基礎，載：多元文化與族群關係，頁29-60，2006年12月。（三）期刊論文1. 王皇玉，文化衝突與台灣原住民犯罪困境之探討，臺大法學論叢，36卷3期，頁255-304，2007年。2. 王皇玉，建構以原住民為主體的狩獵規範：兼評王光祿之非常上訴案，臺大法學論叢，47卷2期，頁839-887，2018年6月。3. 王皇玉，原住民持有槍械問題之研究，台灣原住民研究季刊，5期，頁1-37，2012年。4. 王泰升，日治時期高山原住民族的現代法治初體驗：以關於惡行的制裁為中心，臺大法學論叢，40卷1期，頁1-98，2011年。5. 王泰升，台灣法律史上的原住民族：作為特殊的人群、地域與法文化，國立臺灣大學法學論叢，44卷4期，頁1639-1704，2015年12月。6. 王泰升，台灣的法律繼受經驗及其啟示，中研院法學期刊，創刊號，頁111-136，2007年。7. 王泰升，台灣歷史上的主權問題，月旦法學雜誌，9期，頁4-13，1996年1月。8. 王泰升，在法學與國家法中看見原住民族法律，政大法學評論，134期，頁1-46，2013年9月。9. 王泰升，論台灣社會上習慣的國家法化，臺大法學論叢，44卷1期，頁1-69，2015年3月。10. 李朝成，從國際法的觀點論荷蘭據台時期台灣原住民之法律地位，台灣原住民研究論叢，7期，頁45-82，2010年6月。11. 林孟皇，談設置原住民法庭的時代意義－從維護原住民權益重新發現正義（下），司法週刊，1640期，頁2-3，2013年4月。12. 林榮光，法律兼顧容納宗教自由之理據與審查基準的再思—多元文化主義的觀點，憲政時代，37卷1期，頁75-128，2011年9月。13. 施正鋒，台灣歷史中的加禮宛事件，台灣原住民族研究季刊，第2卷第1期，頁129-149，2009年。14. 馬藹屏，青少年次文化初探，學校衛生，30期，頁55-59，1997年。15. 康培德，環境、空間與：地理學觀點下十七世紀中葉「大肚王」統治的消長，臺大文史哲學報，59期，頁97-115，2003年11月。16. 張建成，獨石與巨傘－多元文化主義的過與不及，教育研究集刊，第53輯，2期，頁103-127，2007年6月。17. 莊世同，法律的圖像：一種人文主義的分析與詮釋，臺大法學論叢，40卷4期，頁1995-2035，2011年12月。18. 許育典，從憲法多元文化規定檢討網咖管制的方法，政大法學評論，84期，頁1-88，2005年4月。19. 許育典、郭兆軒，從青少年基本權檢討網咖管制立法（下），政大法學評論，92期，頁1-48，2006年8月。20. 許恒達，持有獵槍、獵捕保育類野生動物與原住民慣習間的衝突及解套： 評宜蘭地方法院104年度原訴字第1號刑事判決，臺灣原住民族法學，1卷2期，頁49-60，2017年。21. 許恒達，重新檢討原住民自製獵槍之管制與處罰，台灣原住民族研究季刊，7卷3期，頁121-152，2014年11月。22. 許恒達，國家規範、部落傳統與文化衝突－從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題，台灣原住民族研究季刊，頁33-82，6卷2期，2013年23. 郭俊巖、黃明玉，原住民在都市謀生的艱辛歷程之研究：以三個受助個案為例，弘光學報，59期，頁60-77，2010年。24. 陳宗仁，近代臺灣原住民圖像中的槍—兼論槍枝的傳入、流通與使用，臺大歷史學報，36期，頁53-106，2005年。25. 陳瑋佑，原住民族傳統「習慣」於民事司法上之適用與證明，臺大法學論叢，46卷特刊，頁1203-1255，2017年11月。26. 曾士哲，原住民自製獵槍應限槍枝之效能簡易者始可免責（三）－兼評最高法院101年度台上字第1563號、102年度台上字第5093號判決，法務通訊，2697期，頁4-6，2014年。27. 湯文章，論應否設置原住民族專屬法院或法庭，台灣原住民研究季刊，5卷3期，頁85-119，2012年。28. 雅柏甦詠.博伊哲努，傳統的權利還是權利的傳統—原住民族權利的思辨，台灣原住民族研究學報，4 卷4期，頁1-20，2014年12月。29. 黃居正，適用原住民族傳統慣習作為法院民事裁判之準據法，臺灣原住民族法學，1卷1期，頁5-16，2016年7月。30. 黃唯玲，日治時期「平地蕃人」的出現及其法律上待遇（1895-1937），臺灣史研究，19卷2期，頁99-150，2012年。31. 黃榮堅，危險犯類型下的槍砲概念與證明—評最高法院97年台上字第3554號等判決，法令月刊，61卷4期，頁56-69，2010年10月。32. 黃榮堅，論危險故意－評最高法院93年度台上字第1155號及91年度台上字第6368號判決，月旦法學雜誌，118期，頁225-239，2005年3月。33. 楊仁煌，殖民帝國邊疆政策與人權治理之反思－兼論大港口事件之啟示，台灣原住民研究論叢，3期，頁65-98，2008年。34. 葉俊榮，憲法位階的環境權：從擁有環境到參與環境決策，國立臺灣大學法學論叢，19卷1期，頁129-153，1989年。35. 葉高華，排除？還是放棄？平埔族與山胞身分認定，臺灣史研究，20卷3期，頁117-206，2013年。36. 詹素娟，「族系未詳」再思考：從「國勢調查」到「戶口調查」的人群分類變遷，臺灣風物，60卷4期，頁77-100，2010年。37. 詹素娟，日治初期臺灣總督府的「熟番」政策：以宜蘭平埔族為例，臺灣史研究，11卷1期，頁43-78，2004年。38. 詹素娟，臺灣平埔族的身分認定與變遷（1895-1960）：以戶口制度與國勢調查的「種族」分類為中心，臺灣史研究，12卷2期，頁121-166，2005年。39. 詹景陽、陳俐甫，荷治與日治時期台灣原住民政策之比較，國際文化研究，2期，頁137-167，2006年。40. 劉益昌，台灣考古學與原住民研究，國立台灣大學考古人類學刊，66期，頁70-93，2006年12月。41. 潘繼道，光緒初年臺灣後山中路阿美族抗清事件之研究，台灣原住民研究論叢，3期，頁143-186，2008年。42. 蔡志偉，從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展，臺大法學論叢，40卷特刊，頁1499-1550，2011年10月。43. 蔡振州、吳毓瑩，以涵化策略詮釋族群多元文化的另一種可能方向，教育與多元研究期刊，5期，頁1-39，2011年。44. 鄭川如，王光祿原住民自製獵槍案－最高法院104年度台上字第3280號刑事判決評釋，法令月刊，68卷9期，頁75-92，2017年9月。45. 鄭川如，從兩人權公約檢視原住民狩獵權，輔仁法學，52期，頁189-248，2016年12月。46. 鄭川如，誰有權決定誰是原住民？－從兩人公約及相關國際文件檢視原住民身分認定問題，法令月刊，66卷9期，頁81-108，2015年9月。47. 謝煜偉，刑法解釋與原住民狩獵文化/最高院102台上5093判決，台灣法學雜誌，241期，頁176-181，2014年2月。48. 謝煜偉，論金融機構特別背信罪，臺大法學論叢，45卷4期，頁2031-2092，2016年12月。（四）學位論文1. 林文良，帝國的山林：日治時期臺灣山林政策史研究，國立臺灣大學歷史學研究所博士論文，2001年。2. 林淑雅，解／重構台灣原住民族土地政策，國立台灣大學法律所研究所博士論文，2007年。3. 丁昱仁，獵捕保育類野生動物之可罰性研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，2006年。4. 李崇禧，日本時代臺灣警察制度之研究，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，1996年。5. 林佳陵，論關於台灣原住民土地之統治政策與法令，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，1996年。6. 蔡桓文，國家法與原住民族習慣規範之衝突與解決，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2007年。7. 江振源，論森林法之刑事制裁，國立政治大學地政研究所碩士論文，2003年6月11日。8. 李耿誠，由文化觀點論台灣原住民相關犯罪－兼評相關司法實務判決，國立中正大學法律學研究所碩士論文，2012年8月。9. 廖展毅，盜伐林木罪之法律問題研究，國立臺灣大學法律學院科技整合法律學研究所碩士論文，2017年7月。（五）新聞與網路資料1. 聯合報，抓盜採變強盜 鄒族頭目喊冤 學者建議調查原住民習慣 設置專業法庭，聯合報，第22版，2003年4月21日，網址：http://www.abohome.org.tw/index.php?option=com_content&view=article&id=1186:political-2k3-1186&catid=55:2003&Itemid=1352. 中國時報，清路倒木判刑司馬庫斯族人怒吼，2007年4月22月，記者陳權欣，網址：https://www.coolloud.org.tw/node/22383. 中華民國總統府新聞，總統代表政府向原住民族道歉，2016年8月1日，網址：https://www.president.gov.tw/NEWS/206034. 自由時報，原民獵槍非常上訴／檢方大逆轉 王光祿樂觀，2017年2月10日，網址：https://news.ltn.com.tw/news/focus/paper/10768805. 自由時報，首例！王光祿打獵案 最高法院停審、聲請釋憲，2017年9月29日，網址：https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1139289（六）政府資料1. 最高法院101年度第10次刑事庭決議。2. 原民經字第10600235541號解釋。3. 臺灣省政府民政廳，臺灣省山地行政法規輯要，1954年。4. 87年台（87）內警字第8770116號函解釋。5. 最高法院106年度第2次刑事庭決議。（七）法院判決1. 最高法院102年度台上字3541號刑事判決。2. 最高法院102年度台上字5203號刑事判決。3. 最高法院102年度台上字第5093號刑事判決。4. 最高法院104年度台上字第243號刑事判決。5. 最高法院104年度台上字第3280號刑事判決。6. 最高法院106年度台上字第37號刑事判決。7. 最高法院107年度台上字第221號刑事判決。8. 最高法院81年度台非字第95號刑事判決。9. 最高法院97年度台上字第3897號判決刑事判決。10. 最高法院98年度台上872號判決刑事判決。11. 最高法院98年度台上字第7210號刑事判決。12. 臺灣宜蘭地方法院105年度原訴字第11號刑事判決。13. 臺灣花蓮地方法院104年度原易字第148號刑事判決。14. 臺灣南投地方法院103年度原訴字第25號刑事判決。15. 臺灣屏東地方法院105年度原訴字第5號刑事判決。16. 臺灣高等法院105年度元上訴字第75號刑事判決。17. 臺灣高等法院94年度上訴字第1218號判決刑事判決。18. 臺灣高等法院96年度上訴字第2092號刑事判決。19. 臺灣高等法院98年度上更(一)字第565號刑事判決20. 臺灣高等法院花蓮分院100年度上訴字第97號刑事判決。21. 臺灣高等法院花蓮分院104年度原上訴字第1號刑事判決。22. 臺灣高等法院高雄分院106年度原上訴字第2號刑事判決。23. 臺灣高等法院臺中分院104年度原上訴字第25號刑事判決。24. 臺灣高等法院臺中分院106年度原上更(一)字第3號刑事判決。25. 臺灣最高法院104年度台上字第2815號刑事判決。26. 臺灣新竹地方法院96年度易字第4號刑事判決。27. 臺灣臺東地方法院102年度原訴字第61號刑事判決。28. 臺灣臺東地方法院103年度原訴字第38號刑事判決。二、外文部分（一）專書1. Anthony Giddens, Mitchell Duneier, Richard P. Appelbaum, Deborah Carr (2009), Introduction to Sociology, 7th ed., New York: W. W. Norton. Company, Inc.2. C. M. Hann (1998), Introduction: The Embeddedness of Property, in Property Relations: Renewing the Anthropological Tradition, Cambridge: Cambridge University Press.3. Clifford Geertz (1973), The Interpretation of Cultures: Selected Essays, New York: Basic Books.4. Clifford Geertz (1983), Local Knowledge: further Essays in Interpretive An-thropology, New York: Basic Books.5. Conrad Phillip Kottak (2005), Anthropology: The Exploration of Human Di-versity, 12th ed., New York: McGraw-Hill.6. Halsbury’s Laws of England (1998), 4th ed., reissue, vol 12(1), London: Lex-isNexis.7. Henrietta Harrison; Shun yi Taiwan yuan zhu min bo wu guan. (2001), Na-tives of Formosa: British reports of the Taiwan indigenous people, 1650-1950, Taipei, Taiwan, R.O.C. : Shung Ye Museum of Formosan Aborigines.8. John-Andrew McNeish & Robyn Eversole (2005), Introduction: Indigenous Peoples and Poverty, in Indigenous People and Poverty: An International Per-spective, 251-252 London: Zed Books.9. Jürgen Habermas (1994), Struggles for Recognition in the Democratic Constitu-tional State, in Multiculturalism: examining the politics of recognition, New Jersey: Princeton University Press.10. Martha Minow (1990), Making All the Difference: Inclusion, Exclusion, And American Law, Cornell University Press.11. Renteln, Alison Dundes (2004), The Culture Defense, New York: Oxford Uni-versity Press.12. Robert J. Miller (2006), Native American, Discovered and Conquered: Thomas Jefferson, Lewis & Clark, And Manifest Destiny.13. Wanye Morrison (1995), Theoretical Criminology: From Modernity to Post-Modernism, London: Cavendish Club.14. Will Kymlicka (1995), Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights.15. Will Kymlicka (2001), Politics in the Vernacular: Nationalism, Multicultural-ism, and Citizenship, Oxford: Oxford University Press.（二）期刊1. Elaine M. Chiu (2006), Culture as Justification, not Excuse, American Criminal Law Review, 1317-1374 Vol.43(4).2. Ireland, Alleyne; Goto, Shimpei; Braithwaite, George; Takekoshi, Yosaburo (1996), The American Historical Review, 10/1907, 156 Vol.13(1).3. Iris Marion Young (1989), Polity and Group Difference: A Critique of the Ideal of Universal Citizenship, Ethnics, The University of Chicago Press, 250-274, Vol.99, No.2.4. Joseph Robert (2011), Frozen Right? : The right to develop Maori treaty and aboriginal rights, Waikato Law Review: Taumauri, 117-133 Vol. 19(2).5. L. Lincoln (2013), Takamore v Clarke: An Appropriate Approach to the Recognition of Maori Custom in New Zealand Law? 141-166, 44 Vict. U, Wellington L. Rev..6. Lames G. Carrier (1998), Property and Social Relations in Melanesian Anthro-pology, in Property Relations: Renewing The Anthropological Tradition 85, 85-103 (C. M. Hann, ed.,).7. M. D. Walters (1999), The ‘Golden Thread’ of Continuity: Aborginal Cus-toms at Common Law and Under the Constitution Act, 1982, 711-752, 44 McGill.8. Robert A. Williams, Jr. (1983), The Medieval and Renaissance Origins of the Status of the American Indian in Western Legal Thoughts, 1-99 ,57 S. CAL. L. REV. 1.（三）外國判決1. Apirana Mahuika et al. v. New Zealand(1993)2. Arani v Public Trustee of New Zealand(1920)3. Campbell v. Hall(1774)4. Grand Chief Donald Marshall et al. v. Canada(1986).5. Jouni E. Länsman et al. v. Finland(1995)6. Public Trustee v. Loasby(1908)7. R. v. Van der Peet(1996)8. Takamore v Clarke(2012)（四）聯合國資料1. Western Sahara, Advisory Opinion, 1975 ICJR 12 (Oct.16) Comm’n on Hu-man rights, Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights and fundamental freedoms of indigenous people, U.N. Doc. E/CN.4/2006/78 (Feb. 16, 2006).2. U.N. Comm’n on Human Rights, Study of the problem of discrimination against indigenous populations, U.N. Doc. E/CN.4/Res/1986/35 (Mar. 11, 1986) (by José Martínez Cobo).3. U.N. Permanent Forum on Indigenous Issues, Preliminary Study of the Impact on Indigenous Peoples of the International Legal Construct Known as the Doctrine of Discovery, U.N. Doc. E/C.19/2010/13 (Feb. 4, 2010).（五）兩公約資料1. ICESCR, general comment 21, para. 1, at: https://covenantswatch.org.tw/wp-content/uploads/2019/01/第二十一號.pdf（最後瀏覽日：2019年6月4日）。2. ICCPR, general comment 23, para. 7 , at: https://covenantswatch.org.tw/wp-content/uploads/2019/01/23chi.pdf（最後瀏覽日：2019年6月4日）。 描述 碩士
國立政治大學
法律學系
104651066資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G1046510661 資料類型 thesis dc.contributor.advisor 許恒達 zh_TW dc.contributor.advisor Hsu, Heng-Da en_US dc.contributor.author (Authors) 范鞍稷 zh_TW dc.contributor.author (Authors) Fan, An-Chi en_US dc.creator (作者) 范鞍稷 zh_TW dc.creator (作者) Fan, An-Chi en_US dc.date (日期) 2019 en_US dc.date.accessioned 1-Jul-2019 11:00:42 (UTC+8) - dc.date.available 1-Jul-2019 11:00:42 (UTC+8) - dc.date.issued (上傳時間) 1-Jul-2019 11:00:42 (UTC+8) - dc.identifier (Other Identifiers) G1046510661 en_US dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/124202 - dc.description (描述) 碩士 zh_TW dc.description (描述) 國立政治大學 zh_TW dc.description (描述) 法律學系 zh_TW dc.description (描述) 104651066 zh_TW dc.description.abstract (摘要) 在現代社會變遷之下，原住民族文化與原住民族慣習在刑法規制上產生文化上之衝突。從臺灣原住民族法律規制的歷史發展，我國原住民族在歷史上各個時期中歷經不同的國家法律體系進行法律生活，但長久以來皆有以原住民族法律生活的軌跡。到了現代我國原住民族慣習並未受到國家法制化的情況下產生了，原住民依循原住民文化卻受到國家法制的壓迫，縱然立法上保障了原住民族權益但在法條適用上卻不能將原住民族文化納入法律解釋中。從森林法、野生動物保育法和槍砲彈藥刀械管制條例體現了現行實務在遇到原住民族文化時，不能充分解釋原住民族文化之內涵，更無法將條文中的原住民族文化精神呈現。本文歸納出三部法律中所涉及原住民族文化議題在現有的解釋架構下不足之處，以原住民文化整體性的觀察原住民族慣習之核心。不論是原住民族文化實踐的傳統型態或是新態樣，皆缺乏了對於多元文化的理解與尊重。本文透過兩公約與原住民族文化權之觀點觀察我國原住民族法律傳統，試圖作為原住民族文化權利具體樣貌。接著再討論原住民法律傳統與慣習運用在我國刑事法上作為條文解釋上的文義界限，並參酌外國判決對於原住民族權利之見解。最後得出在判斷原住民族習慣是否能作為法條規定之阻卻違法事由時需注意：一、確定系爭原住民族具備特定特殊文化；二、確定系爭原住民族習慣所屬之社群多數認可；三、將該原住民族習慣納入法律體系時並不會違背整體法律秩序。 zh_TW dc.description.tableofcontents 第一章 緒論 1第一節 問題意識 1第二節 研究方法與限制 4第二章 臺灣原住民族法律規制的歷史發展 6第一節 臺灣原住民族歷史與法治 6第二節 荷治與西治時期 8第一項 荷屬東印度公司之法源依據與權力關係 9第二項 荷治時期的原住民族 10第三項 荷治時期之漢人地位 12第四項 小結 13第三節 漢人治台時期 14第一項 明鄭治台時期 14第二項 清治時期 15第三項 小結 21第四節 日治時期 21第一項 原住民族戶籍與土地 21第二項 日治時期原住民法律生活 23第三項 小結 27第五節 國治時期 27第一項 原住民族同化政策 27第二項 原住民族法律傳統 29第三項、原住民運動 30第六節、小結與轉型正義 32第三章 涉及原住民的現行刑法議題 37第一節 導論 37第二節 原住民身分 39第一項 原住民身分之取得 39第二項 原住民身分之喪失 40第三項 原住民身分之登記與原住民族族別認定辦法 40第三節 森林法 42第一項 竊取森林產物罪之成立要件 43第二項 生活慣俗之解釋 44第三項 森林法實務判決 46第四節 野生動物保育法 50第一項 獵捕野生保育類動物之構成要件 51第二項 基於傳統文化、祭儀之解釋 52第三項 野生動物保育法判決 54第五節 槍砲彈藥刀械管制條例 58第一項 持有槍炮罪之成立要件 59第二項 原住民族持有獵槍 60第三項 槍砲彈藥刀械管制條例之判決 66第六節 分析與檢討 69第四章 原住民族文化實踐的新態樣 73第一節 原住民族權利思潮 73第二節 多元文化主義 75第三節 兩公約與原住民族文化權 82第一項 ICESCR第15條 83第二項 ICCPR第27條 85第三項 人權委員會案例 87第四節 原住民族法律與傳統習慣之性質 92第一項 習慣在刑事法中的地位 98第二項 R v. Van der Peet 102第三項 較現代的解釋方法 106第四項 Takamore v. Clarke 108第五節 本文見解 111第五章 本文結論與案例檢討 117第一節 本文結論 117第二節 案例檢討 120第一項 森林法判決 120第二項 野生動物保育法判決 123第三項 槍砲彈藥刀械管制條例之判決 127參考文獻 130 zh_TW dc.format.extent 1714365 bytes - dc.format.mimetype application/pdf - dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G1046510661 en_US dc.subject (關鍵詞) 原住民 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 刑法 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 原住民族文化 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 兩公約 zh_TW dc.title (題名) 部落慣習與刑法規制： 聚焦於原住民族文化實踐的新態樣 zh_TW dc.title (題名) Aboriginal Custom and Criminal Law: Focus on the Transformation of Aboriginal Cultural Practice en_US dc.type (資料類型) thesis en_US dc.relation.reference (參考文獻) 一、中文部分（一）中譯本1. Conrad Phillip Kottak，徐雨村譯，Cultural Anthropology（文化人類學），第2版，2009年10月。2. E.Adamson Hoebel，嚴存生等譯，原始人的法，2006年。3. Edward B. Tylor，連樹聲譯，原始文化：神話、哲學、宗教、語言、藝術和習俗發展之研究，2005年。4. Neil J. Smelser，陳光中、秦文力、周愫嫻譯，社會學（Sociology），1985年。5. S. James Anaya，蔡志偉譯，國際法中的原住民族，2010年。6. Terry Eagleton，林志忠譯，文化的理念（The Idea of Culture），2002年9月。7. 古野青人原著，葉婉奇譯，台灣原住民的祭儀生活，2000年。8. 伊能嘉矩，江慶林等譯，台灣文化志（下卷)，1991年。9. 宮本延人著，魏桂邦譯，台灣的原住民族，1992年。10. 歐陽泰著，鄭維中譯，荷蘭時代的台灣社會：自然法的難題與文明化的歷程，2007年。11. 寺田浩明，王亞新譯，權利與冤抑：寺田浩明中國法史論集，2012年。（二）專書1. 王泰升，台灣日治時期的法律改革，修訂2版， 2014年。2. 王泰升，台灣法律史概論，5版，2017年。3. 王泰升、薛化元、黃世杰，追尋台灣法律的足跡：事件百選與法律史研究 ，2014年。4. 王澤鑑，民法物權，增訂2版，2010年。5. 王澤鑑，民法總則，增訂新版，2014年。6. 甘懷真，東亞歷史上的天下與中國觀念，2007年。7. 夷將・拔路兒（Icyand Parod）等編，臺灣原住民族運動史料彙編，2008年。8. 宋照鎮，社會學，2012年9月。9. 周婉窈，臺灣歷史圖說，1997年。10. 林山田，刑法各罪（下），修訂5版，2006年11月。11. 林鈺雄，新刑法總則，6版， 2018年9月。12. 南炳文、湯綱，中國斷代史系列－明代，2003年。13. 原住民族文化權，聯合國人權兩公約，初版，2014年8月。14. 張勝彥，清代台灣廳縣制度之研究，1993年。15. 張煌焜，國立編譯館主編，教育大辭典（七），2000年。16. 郭延以，台灣史事概說，2版，1958年。17. 陳儀深、林美容、葉海煙、林有土等，台灣的社會－從移民社會、多元文化與土地認同，第1版，2004年5月。18. 黃秀政、張勝彥、吳文星，臺灣史，2002年。19. 黃宣衛，國家村落領袖與社會文化變遷—日治時期宜灣阿美族的例子，2005年。20. 黃錦堂，台灣地區環境法之研究，1994年。21. 葉俊榮，全球環境議題：臺灣觀點，1999年。22. 盧映潔，刑法分則新論，2010年，修訂3版。23. 戴炎輝，清代臺灣之鄉治， 1979年。24. 薛允升，黃靜嘉，讀例存疑重刊本，3冊，1970年。25. 顏厥安，法與實踐理性，1998年。26. 顏愛靜、楊國柱，原住民族土地制度與經濟發展，2004年。（二）專書論文1. 盛清沂著，黃富三、曹永和編，明鄭的內治，載：臺灣史論叢第一輯，頁125-162，1980年。2. 許恒達，刑法秩序與多元文化：以東亞刑事法院為中心的考察，載：變遷中的東亞法院－從指標性判決看東亞法院的角色與功能，頁107-146，2016年10月。3. 黃居正，特殊權利概念的重建：評析原住民族傳統智慧創作保護條例，載：傳統智慧與公共領域：原住民族傳統智慧創作保護輪文集，頁121-160，2009年。4. 黃源盛，習慣在刑事審判中的運用自如－以台灣原住民舊慣為例，載：法務部廖正豪前部長七秩華誕祝壽論文集—刑法卷，頁1-35，2016年7月。5. 鍾國允，我國弱勢族群參政與自治之憲法基礎，載：多元文化與族群關係，頁29-60，2006年12月。（三）期刊論文1. 王皇玉，文化衝突與台灣原住民犯罪困境之探討，臺大法學論叢，36卷3期，頁255-304，2007年。2. 王皇玉，建構以原住民為主體的狩獵規範：兼評王光祿之非常上訴案，臺大法學論叢，47卷2期，頁839-887，2018年6月。3. 王皇玉，原住民持有槍械問題之研究，台灣原住民研究季刊，5期，頁1-37，2012年。4. 王泰升，日治時期高山原住民族的現代法治初體驗：以關於惡行的制裁為中心，臺大法學論叢，40卷1期，頁1-98，2011年。5. 王泰升，台灣法律史上的原住民族：作為特殊的人群、地域與法文化，國立臺灣大學法學論叢，44卷4期，頁1639-1704，2015年12月。6. 王泰升，台灣的法律繼受經驗及其啟示，中研院法學期刊，創刊號，頁111-136，2007年。7. 王泰升，台灣歷史上的主權問題，月旦法學雜誌，9期，頁4-13，1996年1月。8. 王泰升，在法學與國家法中看見原住民族法律，政大法學評論，134期，頁1-46，2013年9月。9. 王泰升，論台灣社會上習慣的國家法化，臺大法學論叢，44卷1期，頁1-69，2015年3月。10. 李朝成，從國際法的觀點論荷蘭據台時期台灣原住民之法律地位，台灣原住民研究論叢，7期，頁45-82，2010年6月。11. 林孟皇，談設置原住民法庭的時代意義－從維護原住民權益重新發現正義（下），司法週刊，1640期，頁2-3，2013年4月。12. 林榮光，法律兼顧容納宗教自由之理據與審查基準的再思—多元文化主義的觀點，憲政時代，37卷1期，頁75-128，2011年9月。13. 施正鋒，台灣歷史中的加禮宛事件，台灣原住民族研究季刊，第2卷第1期，頁129-149，2009年。14. 馬藹屏，青少年次文化初探，學校衛生，30期，頁55-59，1997年。15. 康培德，環境、空間與：地理學觀點下十七世紀中葉「大肚王」統治的消長，臺大文史哲學報，59期，頁97-115，2003年11月。16. 張建成，獨石與巨傘－多元文化主義的過與不及，教育研究集刊，第53輯，2期，頁103-127，2007年6月。17. 莊世同，法律的圖像：一種人文主義的分析與詮釋，臺大法學論叢，40卷4期，頁1995-2035，2011年12月。18. 許育典，從憲法多元文化規定檢討網咖管制的方法，政大法學評論，84期，頁1-88，2005年4月。19. 許育典、郭兆軒，從青少年基本權檢討網咖管制立法（下），政大法學評論，92期，頁1-48，2006年8月。20. 許恒達，持有獵槍、獵捕保育類野生動物與原住民慣習間的衝突及解套： 評宜蘭地方法院104年度原訴字第1號刑事判決，臺灣原住民族法學，1卷2期，頁49-60，2017年。21. 許恒達，重新檢討原住民自製獵槍之管制與處罰，台灣原住民族研究季刊，7卷3期，頁121-152，2014年11月。22. 許恒達，國家規範、部落傳統與文化衝突－從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題，台灣原住民族研究季刊，頁33-82，6卷2期，2013年23. 郭俊巖、黃明玉，原住民在都市謀生的艱辛歷程之研究：以三個受助個案為例，弘光學報，59期，頁60-77，2010年。24. 陳宗仁，近代臺灣原住民圖像中的槍—兼論槍枝的傳入、流通與使用，臺大歷史學報，36期，頁53-106，2005年。25. 陳瑋佑，原住民族傳統「習慣」於民事司法上之適用與證明，臺大法學論叢，46卷特刊，頁1203-1255，2017年11月。26. 曾士哲，原住民自製獵槍應限槍枝之效能簡易者始可免責（三）－兼評最高法院101年度台上字第1563號、102年度台上字第5093號判決，法務通訊，2697期，頁4-6，2014年。27. 湯文章，論應否設置原住民族專屬法院或法庭，台灣原住民研究季刊，5卷3期，頁85-119，2012年。28. 雅柏甦詠.博伊哲努，傳統的權利還是權利的傳統—原住民族權利的思辨，台灣原住民族研究學報，4 卷4期，頁1-20，2014年12月。29. 黃居正，適用原住民族傳統慣習作為法院民事裁判之準據法，臺灣原住民族法學，1卷1期，頁5-16，2016年7月。30. 黃唯玲，日治時期「平地蕃人」的出現及其法律上待遇（1895-1937），臺灣史研究，19卷2期，頁99-150，2012年。31. 黃榮堅，危險犯類型下的槍砲概念與證明—評最高法院97年台上字第3554號等判決，法令月刊，61卷4期，頁56-69，2010年10月。32. 黃榮堅，論危險故意－評最高法院93年度台上字第1155號及91年度台上字第6368號判決，月旦法學雜誌，118期，頁225-239，2005年3月。33. 楊仁煌，殖民帝國邊疆政策與人權治理之反思－兼論大港口事件之啟示，台灣原住民研究論叢，3期，頁65-98，2008年。34. 葉俊榮，憲法位階的環境權：從擁有環境到參與環境決策，國立臺灣大學法學論叢，19卷1期，頁129-153，1989年。35. 葉高華，排除？還是放棄？平埔族與山胞身分認定，臺灣史研究，20卷3期，頁117-206，2013年。36. 詹素娟，「族系未詳」再思考：從「國勢調查」到「戶口調查」的人群分類變遷，臺灣風物，60卷4期，頁77-100，2010年。37. 詹素娟，日治初期臺灣總督府的「熟番」政策：以宜蘭平埔族為例，臺灣史研究，11卷1期，頁43-78，2004年。38. 詹素娟，臺灣平埔族的身分認定與變遷（1895-1960）：以戶口制度與國勢調查的「種族」分類為中心，臺灣史研究，12卷2期，頁121-166，2005年。39. 詹景陽、陳俐甫，荷治與日治時期台灣原住民政策之比較，國際文化研究，2期，頁137-167，2006年。40. 劉益昌，台灣考古學與原住民研究，國立台灣大學考古人類學刊，66期，頁70-93，2006年12月。41. 潘繼道，光緒初年臺灣後山中路阿美族抗清事件之研究，台灣原住民研究論叢，3期，頁143-186，2008年。42. 蔡志偉，從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展，臺大法學論叢，40卷特刊，頁1499-1550，2011年10月。43. 蔡振州、吳毓瑩，以涵化策略詮釋族群多元文化的另一種可能方向，教育與多元研究期刊，5期，頁1-39，2011年。44. 鄭川如，王光祿原住民自製獵槍案－最高法院104年度台上字第3280號刑事判決評釋，法令月刊，68卷9期，頁75-92，2017年9月。45. 鄭川如，從兩人權公約檢視原住民狩獵權，輔仁法學，52期，頁189-248，2016年12月。46. 鄭川如，誰有權決定誰是原住民？－從兩人公約及相關國際文件檢視原住民身分認定問題，法令月刊，66卷9期，頁81-108，2015年9月。47. 謝煜偉，刑法解釋與原住民狩獵文化/最高院102台上5093判決，台灣法學雜誌，241期，頁176-181，2014年2月。48. 謝煜偉，論金融機構特別背信罪，臺大法學論叢，45卷4期，頁2031-2092，2016年12月。（四）學位論文1. 林文良，帝國的山林：日治時期臺灣山林政策史研究，國立臺灣大學歷史學研究所博士論文，2001年。2. 林淑雅，解／重構台灣原住民族土地政策，國立台灣大學法律所研究所博士論文，2007年。3. 丁昱仁，獵捕保育類野生動物之可罰性研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，2006年。4. 李崇禧，日本時代臺灣警察制度之研究，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，1996年。5. 林佳陵，論關於台灣原住民土地之統治政策與法令，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，1996年。6. 蔡桓文，國家法與原住民族習慣規範之衝突與解決，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2007年。7. 江振源，論森林法之刑事制裁，國立政治大學地政研究所碩士論文，2003年6月11日。8. 李耿誠，由文化觀點論台灣原住民相關犯罪－兼評相關司法實務判決，國立中正大學法律學研究所碩士論文，2012年8月。9. 廖展毅，盜伐林木罪之法律問題研究，國立臺灣大學法律學院科技整合法律學研究所碩士論文，2017年7月。（五）新聞與網路資料1. 聯合報，抓盜採變強盜 鄒族頭目喊冤 學者建議調查原住民習慣 設置專業法庭，聯合報，第22版，2003年4月21日，網址：http://www.abohome.org.tw/index.php?option=com_content&view=article&id=1186:political-2k3-1186&catid=55:2003&Itemid=1352. 中國時報，清路倒木判刑司馬庫斯族人怒吼，2007年4月22月，記者陳權欣，網址：https://www.coolloud.org.tw/node/22383. 中華民國總統府新聞，總統代表政府向原住民族道歉，2016年8月1日，網址：https://www.president.gov.tw/NEWS/206034. 自由時報，原民獵槍非常上訴／檢方大逆轉 王光祿樂觀，2017年2月10日，網址：https://news.ltn.com.tw/news/focus/paper/10768805. 自由時報，首例！王光祿打獵案 最高法院停審、聲請釋憲，2017年9月29日，網址：https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1139289（六）政府資料1. 最高法院101年度第10次刑事庭決議。2. 原民經字第10600235541號解釋。3. 臺灣省政府民政廳，臺灣省山地行政法規輯要，1954年。4. 87年台（87）內警字第8770116號函解釋。5. 最高法院106年度第2次刑事庭決議。（七）法院判決1. 最高法院102年度台上字3541號刑事判決。2. 最高法院102年度台上字5203號刑事判決。3. 最高法院102年度台上字第5093號刑事判決。4. 最高法院104年度台上字第243號刑事判決。5. 最高法院104年度台上字第3280號刑事判決。6. 最高法院106年度台上字第37號刑事判決。7. 最高法院107年度台上字第221號刑事判決。8. 最高法院81年度台非字第95號刑事判決。9. 最高法院97年度台上字第3897號判決刑事判決。10. 最高法院98年度台上872號判決刑事判決。11. 最高法院98年度台上字第7210號刑事判決。12. 臺灣宜蘭地方法院105年度原訴字第11號刑事判決。13. 臺灣花蓮地方法院104年度原易字第148號刑事判決。14. 臺灣南投地方法院103年度原訴字第25號刑事判決。15. 臺灣屏東地方法院105年度原訴字第5號刑事判決。16. 臺灣高等法院105年度元上訴字第75號刑事判決。17. 臺灣高等法院94年度上訴字第1218號判決刑事判決。18. 臺灣高等法院96年度上訴字第2092號刑事判決。19. 臺灣高等法院98年度上更(一)字第565號刑事判決20. 臺灣高等法院花蓮分院100年度上訴字第97號刑事判決。21. 臺灣高等法院花蓮分院104年度原上訴字第1號刑事判決。22. 臺灣高等法院高雄分院106年度原上訴字第2號刑事判決。23. 臺灣高等法院臺中分院104年度原上訴字第25號刑事判決。24. 臺灣高等法院臺中分院106年度原上更(一)字第3號刑事判決。25. 臺灣最高法院104年度台上字第2815號刑事判決。26. 臺灣新竹地方法院96年度易字第4號刑事判決。27. 臺灣臺東地方法院102年度原訴字第61號刑事判決。28. 臺灣臺東地方法院103年度原訴字第38號刑事判決。二、外文部分（一）專書1. Anthony Giddens, Mitchell Duneier, Richard P. Appelbaum, Deborah Carr (2009), Introduction to Sociology, 7th ed., New York: W. W. Norton. Company, Inc.2. C. M. Hann (1998), Introduction: The Embeddedness of Property, in Property Relations: Renewing the Anthropological Tradition, Cambridge: Cambridge University Press.3. Clifford Geertz (1973), The Interpretation of Cultures: Selected Essays, New York: Basic Books.4. Clifford Geertz (1983), Local Knowledge: further Essays in Interpretive An-thropology, New York: Basic Books.5. Conrad Phillip Kottak (2005), Anthropology: The Exploration of Human Di-versity, 12th ed., New York: McGraw-Hill.6. Halsbury’s Laws of England (1998), 4th ed., reissue, vol 12(1), London: Lex-isNexis.7. Henrietta Harrison; Shun yi Taiwan yuan zhu min bo wu guan. (2001), Na-tives of Formosa: British reports of the Taiwan indigenous people, 1650-1950, Taipei, Taiwan, R.O.C. : Shung Ye Museum of Formosan Aborigines.8. John-Andrew McNeish & Robyn Eversole (2005), Introduction: Indigenous Peoples and Poverty, in Indigenous People and Poverty: An International Per-spective, 251-252 London: Zed Books.9. Jürgen Habermas (1994), Struggles for Recognition in the Democratic Constitu-tional State, in Multiculturalism: examining the politics of recognition, New Jersey: Princeton University Press.10. Martha Minow (1990), Making All the Difference: Inclusion, Exclusion, And American Law, Cornell University Press.11. Renteln, Alison Dundes (2004), The Culture Defense, New York: Oxford Uni-versity Press.12. Robert J. Miller (2006), Native American, Discovered and Conquered: Thomas Jefferson, Lewis & Clark, And Manifest Destiny.13. Wanye Morrison (1995), Theoretical Criminology: From Modernity to Post-Modernism, London: Cavendish Club.14. Will Kymlicka (1995), Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights.15. Will Kymlicka (2001), Politics in the Vernacular: Nationalism, Multicultural-ism, and Citizenship, Oxford: Oxford University Press.（二）期刊1. Elaine M. Chiu (2006), Culture as Justification, not Excuse, American Criminal Law Review, 1317-1374 Vol.43(4).2. Ireland, Alleyne; Goto, Shimpei; Braithwaite, George; Takekoshi, Yosaburo (1996), The American Historical Review, 10/1907, 156 Vol.13(1).3. Iris Marion Young (1989), Polity and Group Difference: A Critique of the Ideal of Universal Citizenship, Ethnics, The University of Chicago Press, 250-274, Vol.99, No.2.4. Joseph Robert (2011), Frozen Right? : The right to develop Maori treaty and aboriginal rights, Waikato Law Review: Taumauri, 117-133 Vol. 19(2).5. L. Lincoln (2013), Takamore v Clarke: An Appropriate Approach to the Recognition of Maori Custom in New Zealand Law? 141-166, 44 Vict. U, Wellington L. Rev..6. Lames G. Carrier (1998), Property and Social Relations in Melanesian Anthro-pology, in Property Relations: Renewing The Anthropological Tradition 85, 85-103 (C. M. Hann, ed.,).7. M. D. Walters (1999), The ‘Golden Thread’ of Continuity: Aborginal Cus-toms at Common Law and Under the Constitution Act, 1982, 711-752, 44 McGill.8. Robert A. Williams, Jr. (1983), The Medieval and Renaissance Origins of the Status of the American Indian in Western Legal Thoughts, 1-99 ,57 S. CAL. L. REV. 1.（三）外國判決1. Apirana Mahuika et al. v. New Zealand(1993)2. Arani v Public Trustee of New Zealand(1920)3. Campbell v. Hall(1774)4. Grand Chief Donald Marshall et al. v. Canada(1986).5. Jouni E. Länsman et al. v. Finland(1995)6. Public Trustee v. Loasby(1908)7. R. v. Van der Peet(1996)8. Takamore v Clarke(2012)（四）聯合國資料1. Western Sahara, Advisory Opinion, 1975 ICJR 12 (Oct.16) Comm’n on Hu-man rights, Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights and fundamental freedoms of indigenous people, U.N. Doc. E/CN.4/2006/78 (Feb. 16, 2006).2. U.N. Comm’n on Human Rights, Study of the problem of discrimination against indigenous populations, U.N. Doc. E/CN.4/Res/1986/35 (Mar. 11, 1986) (by José Martínez Cobo).3. U.N. Permanent Forum on Indigenous Issues, Preliminary Study of the Impact on Indigenous Peoples of the International Legal Construct Known as the Doctrine of Discovery, U.N. Doc. E/C.19/2010/13 (Feb. 4, 2010).（五）兩公約資料1. ICESCR, general comment 21, para. 1, at: https://covenantswatch.org.tw/wp-content/uploads/2019/01/第二十一號.pdf（最後瀏覽日：2019年6月4日）。2. ICCPR, general comment 23, para. 7 , at: https://covenantswatch.org.tw/wp-content/uploads/2019/01/23chi.pdf（最後瀏覽日：2019年6月4日）。 zh_TW dc.identifier.doi (DOI) 10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10 en_US
