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題名 轉型正義下之司法人事清理: 以二戰後與統一後之德國為中心
The Vesting of Judicial Personnel in Germany: after WWII and Reunification作者 高慧玲
Gao, Huei-Ling貢獻者 林佳和
Lin, Chia-Ho
高慧玲
Gao, Huei-Ling關鍵詞 司法人事清理
國家不法
司法不法
去納粹化
兩德統一
枉法罪日期 2020 上傳時間 2-Sep-2020 12:23:39 (UTC+8) 摘要 本論文以轉型正義下的司法人事清理為主題，探討在二戰結束以及兩德統一之後，德國分別如何處理曾經擔任國家社會主義政權以及東德統治時期法官與檢察官的司法法律人。從德國經驗來看，司法人事清理能否進行或應以何種方式進行，受到外在環境的影響甚大，在二戰結束後盟軍佔領時期，各佔領區各行其是的審查司法法律人參與國家社會主義政權的深淺，紐倫堡戰犯審判後續審判之中的法律人審判，則幾乎是以整套德國法律體系以及整個德國法律人社群作為審判對象，由於重開法院的人力需求、二戰前後司法人事盤根錯節的連結、冷戰的迅速展開，使得去納粹化行動半途而廢；西德建國之後，德國基本法第131條施行法同時具有去納粹化以及再納粹化的效果，德國法官法第116條則促請曾在國家社會主義時期擔任法官與檢察官，且涉及刑事司法者提前退休，雖然在法官社群內部造成一定的壓力，實際上因此汰除的人數相當有限，而在冷戰脈絡下，對抗東德的政治宣傳成為進行司法人事清理的誘因之一。在兩德統一時，由於東德等於實質上被西德吸收，統一前東、西德原有的司法人事幾乎絲毫沒有任何的牽連，因此東德統治時期的法官以及檢察官的人事清理能夠大刀闊斧的進行。統一條約的簽訂，預設了人事清理的基本架構，也就是前東德法官以及檢察官先行留任、再經由法官選任委員會審查任官資格、對於駁回申請不服者得向法院提起救濟。而戰後德國高度發展的法學，以及備受信賴的司法，能夠妥善處理人事清理必然會造成的爭議以及因此衍生的訴訟，誠實面對過去的國家不法，更是必要的前置工作。此外，儘管國家社會主義政權以及東德統治時期的法官，受到枉法罪追訴者不乏其人，枉法罪並不是為了清理司法人事所建立的制度，僅能附帶的發揮司法人事清理的功能，而且在這些訴訟中，法院並沒有否定國家社會主義政權以及東德法律的效力，而是在肯認該等法律效力的前提上，判斷接受審判的司法法律人是否故意扭曲法律。 參考文獻 （一） 中文部分A. 專書或研究報告（以作者或編者姓名筆畫排序）王伯琦，《近代法律思潮與中國固有文化》，第三版，臺北：法務通訊雜誌社，1985。王澤鑑，《民法總則》，增訂新版，臺北：作者自印，2014。史尚寬，《行政法論》，臺北：作者自印，1953。丘宏達、陳純一，《現代國際法》，修訂三版。台北：三民，2014。司法行政部編，《動員戡亂時期司法彙覽：中華民國三十九年三月至四十三年五月》，臺北：司法行政部，出版日期不詳。林繼東，《行政法論集》，臺北：作者自印，1964。林佳和，《威權統治時期人事清查處置及相關救濟程序之研究》。臺北：促進轉型正義委員會委託研究計畫，2019。范揚，《行政法總論》，台二版，臺北：商務印書館，1955。張載宇《行政法要論》，再版，臺北：朝陽大學法律評論社，1960。翁岳生，《行政法與現代法治國家》，臺北：三民，2015。黃俊傑與紀俊臣等編，《大道之行—中華民國建國一百年民主檔案專題選輯》，臺北：檔案管理局，2011。黃舒芃，《框架秩序下的國家權力（二）公法學術論文集》，臺北：新學林，2016。管歐，《中國行政法總論》修訂六版，臺北：作者自印，1960。陳惠馨，《德國法制史—從日耳曼到近代》，臺北：元照，2007。陳敏，《行政法總論》，第8版，臺北：作者自印，2013。薛月順、曾品滄、許瑞浩等編，《戰後臺灣民主運動史料彙編（一）從戒嚴到解嚴》，臺北：國史館，2002。B. 翻譯著作（按原作者姓氏字母順序排列）Alexy, Robert, 《法概念與法效力》，王鵬翔譯。臺北：五南，2013。Eichenhofer, Eberhard，《德國社會法》，第11版，李玉君等譯。臺北：新學林，2019。Eyermann，《德國行政法院法逐條釋義（Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung）》，陳敏等譯。臺北：司法院，2002。Gadamer, Hans-Georg，《真理與方法：哲學詮釋學的基本特徵》，上卷，洪漢鼎譯。上海：上海譯文，1999。迪特爾・格魯瑟爾（Dieter Grosser），《德國統一史（Geschichte der deutschen Einheit）》，鄧文子譯，第2冊。北京：社會科學文獻出版社，2016。Larenz, Karl，《法學方法論》，陳愛娥譯。臺北：五南，2013。Machiavelli, Niccolò，《君主論》，閻克文譯。臺北：商務印書館，1998。Satzger, Helmut，《國際刑法與歐洲刑法》，王士帆譯。臺北：元照，2015）von Schirach, Ferdinand，姬健梅譯。《可侵犯的尊嚴》。臺北：先覺，2016。Schlaich, Klaus und Stefan Korioth，《聯邦憲法法院：地位、程序、裁判》，吳信華譯。臺北：元照，2017。Stolleis, Michael，《德意志公法史導論（Öffentliches Recht in Deutschland: Eine Einführung in seine Geschichte）》，王韻茹、李君韜譯。臺北：元照，2016。Teitel, Ruti G.，《轉型正義：邁向民主時代的法律典範轉移》，鄭純宜譯，第二版。臺北：商周，2017。司法院大法官書記處編，《德國聯邦憲法法院裁判選輯（七）－職業選擇自由與工作權》。臺北：司法院秘書處，1997。王士帆等譯，《德國刑法典（Strafgesetzbuch）》。臺北：元照，2017。C. 中文期刊（以作者或編者姓名筆畫排序）王琪，〈第三帝國時代兩大基督教會與納粹政權之間的衝突〉，《西洋史集刊》7（1997年12月），頁121-172。朱石炎，〈德國法官法〉，《法學叢刊》第49期（57年1月），頁98-113。林文雄，〈賴特布魯的自然法論--關於自然法與實證法衝突的探討〉，《國立臺灣大學法學論叢》1:2（1972），頁301-317。柯耀程，〈Radbruch的生平與法學思想〉，《月旦法學》72（2001），頁181-188許玉秀，〈兩德統一條約中刑事法上若干問題的檢討〉，《政大法學評論》43（1991年6月），頁42-61.黃忠正，〈論Radbruch公式〉，《政大法學評論》132（2013），頁115-162。劉恆妏，〈戰後臺灣的「黨化司法」--1990年代之前國民黨對司法人事的制度性掌握及其後續影響〉，《中研院法學期刊》第24期（2019年3月）頁1-86。劉臺強，〈Alexy對Radbruch之惡法判斷公式的辯護〉，《華岡法粹》57（2014），頁127-176。陳新民，〈「不法」法律及命令服從的困境：由譯、讀賴特布魯赫的經典之作《法律上的不法與超法律的法》檢視「賴特布魯赫定律」的適用問題〉，《軍法專刊》54:6（2008），頁1-27。（二） 外文部分A. 專書Allied Control Council ed., Enactments and Approved Papers of the Control Council and Coordinating Committee, vol. 1. 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國立政治大學
法律科際整合研究所
103652018資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0103652018 資料類型 thesis dc.contributor.advisor 林佳和 zh_TW dc.contributor.advisor Lin, Chia-Ho en_US dc.contributor.author (Authors) 高慧玲 zh_TW dc.contributor.author (Authors) Gao, Huei-Ling en_US dc.creator (作者) 高慧玲 zh_TW dc.creator (作者) Gao, Huei-Ling en_US dc.date (日期) 2020 en_US dc.date.accessioned 2-Sep-2020 12:23:39 (UTC+8) - dc.date.available 2-Sep-2020 12:23:39 (UTC+8) - dc.date.issued (上傳時間) 2-Sep-2020 12:23:39 (UTC+8) - dc.identifier (Other Identifiers) G0103652018 en_US dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/131672 - dc.description (描述) 碩士 zh_TW dc.description (描述) 國立政治大學 zh_TW dc.description (描述) 法律科際整合研究所 zh_TW dc.description (描述) 103652018 zh_TW dc.description.abstract (摘要) 本論文以轉型正義下的司法人事清理為主題，探討在二戰結束以及兩德統一之後，德國分別如何處理曾經擔任國家社會主義政權以及東德統治時期法官與檢察官的司法法律人。從德國經驗來看，司法人事清理能否進行或應以何種方式進行，受到外在環境的影響甚大，在二戰結束後盟軍佔領時期，各佔領區各行其是的審查司法法律人參與國家社會主義政權的深淺，紐倫堡戰犯審判後續審判之中的法律人審判，則幾乎是以整套德國法律體系以及整個德國法律人社群作為審判對象，由於重開法院的人力需求、二戰前後司法人事盤根錯節的連結、冷戰的迅速展開，使得去納粹化行動半途而廢；西德建國之後，德國基本法第131條施行法同時具有去納粹化以及再納粹化的效果，德國法官法第116條則促請曾在國家社會主義時期擔任法官與檢察官，且涉及刑事司法者提前退休，雖然在法官社群內部造成一定的壓力，實際上因此汰除的人數相當有限，而在冷戰脈絡下，對抗東德的政治宣傳成為進行司法人事清理的誘因之一。在兩德統一時，由於東德等於實質上被西德吸收，統一前東、西德原有的司法人事幾乎絲毫沒有任何的牽連，因此東德統治時期的法官以及檢察官的人事清理能夠大刀闊斧的進行。統一條約的簽訂，預設了人事清理的基本架構，也就是前東德法官以及檢察官先行留任、再經由法官選任委員會審查任官資格、對於駁回申請不服者得向法院提起救濟。而戰後德國高度發展的法學，以及備受信賴的司法，能夠妥善處理人事清理必然會造成的爭議以及因此衍生的訴訟，誠實面對過去的國家不法，更是必要的前置工作。此外，儘管國家社會主義政權以及東德統治時期的法官，受到枉法罪追訴者不乏其人，枉法罪並不是為了清理司法人事所建立的制度，僅能附帶的發揮司法人事清理的功能，而且在這些訴訟中，法院並沒有否定國家社會主義政權以及東德法律的效力，而是在肯認該等法律效力的前提上，判斷接受審判的司法法律人是否故意扭曲法律。 zh_TW dc.description.tableofcontents 第一章 緒論：從臺灣公共論述與經驗出發的問題意識……………1壹、臺灣司法人事清理議題的浮現……………………………………1貳、公共論述中的司法人事清理………………………………………1參、臺灣經驗的反思雛論………………………………………………7一、法秩序一體性的破壞：臺灣戒嚴法制與審判權概觀…………8二、軍事審判權與司法審判權的混淆……………………………11肆、德國經驗的發展過程……………………………………………13伍、研究課題：呈現司法人員觀點的司法人事清理………………18一、研究取材：法學期刊與司法判決……………………………18二、文獻回顧與研究概況…………………………………………20陸、研究方法及可能之解決方案……………………………………23一、法律史作為理解法律的一種書寫方式………………………23二、研究方法………………………………………………………27（一）法釋義學……………………………………………………28（二）文獻分析法…………………………………………………29（三）比較分析法…………………………………………………29（四）個案分析法…………………………………………………29三、章節安排………………………………………………………30第二章 零點：外力下的司法人事清理（1945-1949）…………31壹、盟軍管制委員會主導下的德國法律重整………………………32一、盟軍管制委員會的發起：二戰期間同盟國對戰後德國法秩序的規劃………………………………………………………………33（一）英國方面對於戰後德國法律重整的倡議…………………33（二）美國方面對於戰後德國法律重整的倡議：以Karl Loewenstein為例……………………………………35（三）戰爭結束前英國與美國在德國法律重整方針上的討論…37（四）英美關於德國法律重整策略的細部討論…………………38二、四國佔領體制與盟軍管制委員會的法律爭議與其實際措施………………………………………………………………42三、盟軍管制委員會的實際措施…………………………………46四、法律修正與國家不法的關聯…………………………………50貳、美英法蘇四國軍事佔領區：重建司法秩序與去納粹化………52一、重啟法院………………………………………………………52（一）美佔區政府部分……………………………………………52（二）英佔區政府部分……………………………………………56（三）法佔區政府部分……………………………………………58（四）蘇佔區政府部分……………………………………………58二、司法人事的去納粹化行動……………………………………60（一）美佔區模式：法律依據與準備工作最為齊全者……………611.去納粹化概況……………………………………………612.司法人事的去納粹化……………………………………62（二）英佔區模式：表面性的去納粹化……………………………67（三）法佔區模式：虛應故事的司法人事去納粹化行動………71（四）蘇佔區模式：透過去納粹化以包裝打擊政敵行動………741.蘇佔區軍管會命令第49號與去納粹化…………………742.去納粹化做為人事與制度上恣意之工具………………76第三章 謀殺者的刀，藏在法袍之下：紐倫堡法律人審判（1947年）………………………………………………………………79壹、「法律人審判」概說………………………………………………79一、同盟國與盟軍管制委員會相關協議與法律…………………79二、「法律人審判」過程摘要………………………………………83貳、「法律人審判」的相關法律爭議探討……………………………84一、爭點一：勝利者的正義？……………………………………85二、爭點二：無法律，無刑罰（Nulla poena sine lege）？………91三、爭點三：惡法非法－兼論當時法官與檢察官的工作狀況…96（一）國家社會主義治下的惡法亦法……………………………96（二）惡法中的人：法官與檢察官的工作狀況…………………105（三）法官之王、法條自動涵攝機到恐怖的法律人……………111第四章 沒有清理的清理：西德建國前期的司法人事清理（1949年至1970年）…………………………………………………………122壹、歷史進程：對於去納粹化的掙扎與反動………………………122一、冷戰與東西德分立……………………………………………122二、國家社會主義統治遺緒對於西德建國初期的影響…………124（一）對外與受害者補償方案…………………………………124（二）對內與社會變遷方面……………………………………127（三）戰後初期德國社會的暗流：法律層面上對於去納粹化與再納粹化之間的拉鋸……………………………………133貳、透過法律進行的清理、再納粹化與衍生的法律問題：德國基本法第131條施行法…………………………………………………………135一、德國基本法第131條制定緣由………………………………136二、舊職務菁英重入公勤務體制：德國基本法第131條施行法的適用範圍…………………………………………………………139（一）適用對象………………………………………………139（二）實施辦法………………………………………………141三、與131法有關的爭訟案件以及共通法律爭點………………142（一）有關於131法是否違反德國基本法第33條第5項規定142（二）有關於131法在定位上是否為贍養義務與財產權保障的規定………………………………………………………145（三）有關於131法的去納粹化面向（實際上沒辦法做全面性清理的一種折衷方案）…………………………………149參、法律人的責任與去納粹化的具體實踐：德國法官法的司法人事清理雙面意涵……………………………………………………………153一、西德建國初期司法再納粹化與法官群體多元意見的展現…153二、德國法官法制度設計與司法人事清理（一）：如何認知法官關係、法官獨立與國家社會主義統治時期的過往………………159三、德國法官法制度設計與司法人事清理（二）：獨立與制約—檢察官的獨立性爭議…………………………………………162四、德國法官法制度設計與司法人事清理（三）：德國法官法第116條及其執行成果………………………………………………170（一）制定緣起…………………………………………………170（二）在國家社會主義統治時期當法官與檢察官錯了嗎？—德國法官法第116條施行成果與相關討論……………174肆、透過刑事追訴進行司法人事清理之徒勞：舊德國刑法典第336條枉法罪…………………………………………………………………180一、.戰後初期枉法罪判決所立下的標準…………………………180二、德國基本法秩序下審判實務與枉法罪修正的討論…………184三、到底要不要打開法官適用枉法罪的大門：1960年代關於枉法罪適用範圍的討論……………………………………………191伍、去納粹化作為反西德的政治宣傳：東德建國初期司法人事清理………………………………………………………………196第五章 高度法律化：兩德統一後的司法人事清理（1990-2000）……………………………………………………………200壹、歷史進程：走向兩德統一之路—偏重於東德的描述…………200貳、司法人事清理：聯邦議會調查委員會報告與東德司法相關問題…………………………………………………………………208一、有關聯邦議會調查委員會的組成與報告內容大要…………208二、有關釐清東德司法面貌的相關討論：以法官與檢察官獨立性、國家操縱司法、如何看待東德不法為討論核心………212（一）東德法官與檢察官是否具有獨立性……………………………………2131.東德調查委員會對於東德法官獨立的相關討論……………………………2132.東德與東德法官如何建構並看待法官獨立性………………………………216（二）東德與統社黨對於司法的操縱與干涉…………………………………2191.來自審級制（Instanzenzug）與法院院長的影響………………………2202.統社黨對於東德司法的影響手法………………………………………………2223.東德司法教育中強調司法應受國家控制的面向………………………………223（三）納入法治國：東德國家不法的處理方式………2251.東德調查委員會報告書中對於不法的討論……………………………………………2252.如何從前法治國進入法治國：對於東德不法的集中討論……………………………………………228參、納入法治國體系：統一條約德國法官法過渡條款與東德司法法律人身分轉換問題…………………………………………………………234一、兩德統一與人事清理所涉及的基本問題……………………234二、對於東德人事之清理：統一條約相關規定…………………236（一）統一條約中有關東德公行政人事的清理…………………236（二）統一條約有關法官、檢察官、律師、公證人等各個法定法律職業的處理方式…………………………………………2391.有關東德法官部分………………………………………2392.東德檢察官部分…………………………………………2443.東德律師與公證人處理方式……………………………245（三）司法人事清理在各邦的實踐………………………………2451.新加入地區的法官法立（修）法、實施方式、結果與爭議……………………………………………………245(1)法官選任委員會運作方式與爭議…………………246(2)柏林法官法與實施方式……………………………248(3)布蘭登堡邦法官法與實施方式……………………249(4)梅克倫堡—前波美恩邦法官法與實施方式………250(5)薩克森邦法官法與實施方式………………………250(6)薩克森—安哈特邦法官法與實施方式……………251(7)圖林根邦法官法與實施方式………………………2522.後果：新加入地區的原有菁英更替…………………252（四）司法人事清理的實際爭訟案例………………………2541.原則問題：案件管轄法院與法官關係存續爭議………2542.東德司法法律人納入法治國體系：個別爭議案件……258(1)有關東德法官部分………………………………259(2)有關東德檢察官部分……………………………261(3)新加入地區政府拒絕任命東德法官或檢察官擔任統一後德國同等職務…………………………………263(4)東德法官與檢察官納入法治國體系的實際觀察……265肆、東德刑法典橋接至法治國體系：對於枉法罪的追訴…………270一、不法的連續性與突破：德國刑法典施行法第315條與東德不法追訴………………………………………………………………271（一）「不法的連續性」之爭議……………………………………271（二）司法審判實務對於不法連續性之看法與突破……………2751.運用在政治刑法清理案件上…………………………275(1)透過不追訴與法治國原則不相容論點打破追訴障礙………………………………………………275(2)透過德國刑法典相關規定開啟追訴之門………277(3)透過立法解釋打破追訴障礙……………………2772.運用在枉法罪案件上……………………………277二、問責前提：東德法官與檢察官的獨立性及其限制效（Sperrwirkung）……………………………………………278三、問責標準：枉法事實之認定及拉德布魯赫公式與人權概念之援引………………………………………………………………281（一）聯邦最高法院對於東德司法法律人成立枉法罪的判斷標準……………………………………………………281（二）必須預設東德法律有效，且必須以東德統治時期的法律見解為準………………………………………………281（三）Radbruch 公式運用情形…………………………………283第六章 結論…………………………………………………285徵引書目………………………………………………………293附表目錄附表一………………………………………………………………………………154附表二………………………………………………………………………………155附表三………………………………………………………………………………156附表四……………………………………… zh_TW dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0103652018 en_US dc.subject (關鍵詞) 司法人事清理 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 國家不法 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 司法不法 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 去納粹化 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 兩德統一 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 枉法罪 zh_TW dc.title (題名) 轉型正義下之司法人事清理: 以二戰後與統一後之德國為中心 zh_TW dc.title (題名) The Vesting of Judicial Personnel in Germany: after WWII and Reunification en_US dc.type (資料類型) thesis en_US dc.relation.reference (參考文獻) （一） 中文部分A. 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