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題名 論促進民間參與公共建設法甄審階段之程序裁量 作者 鄭仲昕
Cheng, Chung-Hsin貢獻者 詹鎮榮
Chan, Chen-Jung
鄭仲昕
Cheng, Chung-Hsin關鍵詞 正當行政程序
正當法律程序
程序行為
程序裁量
程序選擇權
程序瑕疵
程序違反
公經濟法
促進民間參與公共建設法
甄審
競爭對話
公私協力日期 2022 上傳時間 5-Oct-2022 09:07:11 (UTC+8) 摘要 程序裁量權作為行政機關裁量權的一種類型，是一個時常被忽視的概念，其除了可以融合實體裁量權的部分概念，如裁量收縮、裁量瑕疵之討論外，亦基於程序行為及程序架構的開放性及非終局性，而在不同的實體裁量權（如訂定命令裁量、計畫裁量及狹義行政裁量）下，具有獨特的工具功能。更進一步言，在程序法意識及正當法律程序逐漸抬頭並被研究的現今，部分程序規範被認為具有獨立的價值，並有賦予人民程序權利的作用，並非單純為輔助實體決定而存在。在這樣的脈絡下，程序瑕疵法律效果的討論及人民的救濟可能性，便具有時代意義，本文於此便透過參考德國法的程序瑕疵理論及美國法對於程序違反的討論，嘗試建構我國的程序瑕疵救濟體系。其次，對於程序裁量的討論，在我國促進民間參與公共建設法（下稱促參法）之法制下，尤具意義。蓋因促參法作為民間參與公共建設制度之基本法，除了具有公私協力法制之屬性，且無論是對於實體法或是程序法而言，皆具有框架式規範的特性，此可自促參法賦予了促參法主管機關及個案的促參案件主辦機關相當寬廣的行政自由性觀察而出。此外，在競爭自由之經濟基本權及平等權的作用之下，如何形塑公平、公開的競爭程序，亦對於促參主管機關及主辦機關程序裁量權影響深遠。最後，本文藉由歐盟競爭對話制度觀察，討論促參實務上的困境得否透過行政機關適當行使更多的程序裁量權解決，並發現我國在促參法的框架式規範下，應有透過適當行使程序裁量權解決現有促參實務困境的可能。除此之外，本文亦結合前述程序瑕疵救濟體系之討論，分析促參主管機關及主辦機關於促參案件中可能發生的程序瑕疵法律效果，以及人民的救濟可能性。 參考文獻 一、 中文文獻（一） 專書辛年豐，《環境風險的公私協力—國家任務變遷的觀點》，元照出版，初版，2014年2月。陳敏，《行政法總論》，新學林出版有限公司，八版，2013年9月。羅傳賢，《美國行政程序法論》，五南圖書出版公司，初版，1985年6月。（二） 中文譯書戴維斯（Davis Kenneth Culp.）撰；馬君碩譯，《美國行政法》，教育部世界名著譯述委員會主編，現代國民基本知識叢書第六輯，中華文化出版事業社，初版，1961年8月。理查德.B.司徒華（Richard B. 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國立政治大學
法律學系
107651048資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0107651048 資料類型 thesis dc.contributor.advisor 詹鎮榮 zh_TW dc.contributor.advisor Chan, Chen-Jung en_US dc.contributor.author (Authors) 鄭仲昕 zh_TW dc.contributor.author (Authors) Cheng, Chung-Hsin en_US dc.creator (作者) 鄭仲昕 zh_TW dc.creator (作者) Cheng, Chung-Hsin en_US dc.date (日期) 2022 en_US dc.date.accessioned 5-Oct-2022 09:07:11 (UTC+8) - dc.date.available 5-Oct-2022 09:07:11 (UTC+8) - dc.date.issued (上傳時間) 5-Oct-2022 09:07:11 (UTC+8) - dc.identifier (Other Identifiers) G0107651048 en_US dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/142091 - dc.description (描述) 碩士 zh_TW dc.description (描述) 國立政治大學 zh_TW dc.description (描述) 法律學系 zh_TW dc.description (描述) 107651048 zh_TW dc.description.abstract (摘要) 程序裁量權作為行政機關裁量權的一種類型，是一個時常被忽視的概念，其除了可以融合實體裁量權的部分概念，如裁量收縮、裁量瑕疵之討論外，亦基於程序行為及程序架構的開放性及非終局性，而在不同的實體裁量權（如訂定命令裁量、計畫裁量及狹義行政裁量）下，具有獨特的工具功能。更進一步言，在程序法意識及正當法律程序逐漸抬頭並被研究的現今，部分程序規範被認為具有獨立的價值，並有賦予人民程序權利的作用，並非單純為輔助實體決定而存在。在這樣的脈絡下，程序瑕疵法律效果的討論及人民的救濟可能性，便具有時代意義，本文於此便透過參考德國法的程序瑕疵理論及美國法對於程序違反的討論，嘗試建構我國的程序瑕疵救濟體系。其次，對於程序裁量的討論，在我國促進民間參與公共建設法（下稱促參法）之法制下，尤具意義。蓋因促參法作為民間參與公共建設制度之基本法，除了具有公私協力法制之屬性，且無論是對於實體法或是程序法而言，皆具有框架式規範的特性，此可自促參法賦予了促參法主管機關及個案的促參案件主辦機關相當寬廣的行政自由性觀察而出。此外，在競爭自由之經濟基本權及平等權的作用之下，如何形塑公平、公開的競爭程序，亦對於促參主管機關及主辦機關程序裁量權影響深遠。最後，本文藉由歐盟競爭對話制度觀察，討論促參實務上的困境得否透過行政機關適當行使更多的程序裁量權解決，並發現我國在促參法的框架式規範下，應有透過適當行使程序裁量權解決現有促參實務困境的可能。除此之外，本文亦結合前述程序瑕疵救濟體系之討論，分析促參主管機關及主辦機關於促參案件中可能發生的程序瑕疵法律效果，以及人民的救濟可能性。 zh_TW dc.description.tableofcontents 第一章 緒論 ……………………………………………………………1第一節 問題意識 …………………………………………………………………1第一項 研究動機 ………………………………………………………………1第二項 問題提出 ………………………………………………………………2第二節 研究標的及研究方法 ……………………………………………………3第一項 研究標的 ………………………………………………………………3第二項 研究方法 ………………………………………………………………4第三節 研究架構 …………………………………………………………………4第二章 程序裁量權的範圍與限制 ……………………………………6第一節 程序與實體之關係 ………………………………………………………6第二節 程序裁量權的權源及範圍 ………………………………………………7第一項 程序裁量之意義 ………………………………………………………7第二項 程序裁量權之權源 ……………………………………………………8一、程序裁量權之權源：立法授權…………………………………………8二、程序裁量權之權源：憲法上之行政權…………………………………10三、行政權與立法權之共享權力領域………………………………………11第三項 程序裁量權的範圍……………………………………………………12第三節 程序裁量權的收縮與限制………………………………………………13第一項 憲法層次限制：正當行政程序與程序基本權………………………14一、憲法法治國原則之正當法律程序—以正當行政程序為中心…………15二、程序基本權………………………………………………………………24第二項 法律層次限制：行政程序法及其他法規之程序規定………………27一、行政程序法之一般法律原則……………………………………………28二、行政程序法一般程序規定之授權及限制—以聽證、陳述意見、程序開始及程序再開為例 …………………………………………………29三、其他法規之羈束性程序強制規定………………………………………32四、不同實體裁量權下的程序裁量特色及限制事項………………………32第三項 其他限制事項…………………………………………………………42一、涉及之實體事務領域……………………………………………………42二、行政效率效能原則………………………………………………………44三、行政機關之當事人照護義務……………………………………………46四、具體個案情狀……………………………………………………………47第四節 小結………………………………………………………………………49第三章 程序裁量瑕疵的法律效果及救濟……………………………51第一節 我國法中程序瑕疵之類型及救濟………………………………………51第一項 程序瑕疵之類型（依據違法原因為區分）……………………………51一、違反羈束性程序強制規定之程序瑕疵…………………………………51二、違法程序裁量之程序瑕疵………………………………………………51第二項 程序瑕疵之類型（依據法律效果為區分）……………………………51一、使處分無效之重大明顯程序瑕疵………………………………………52二、使處分違法性得補正之程序瑕疵………………………………………52三、使處分違法得撤銷之程序瑕疵…………………………………………53四、處分雖具違法性但無須撤銷之程序瑕疵………………………………56五、我國實務上「程序瑕疵三分法」及正當行政程序審查模式…………56第三項 我國程序瑕疵之救濟…………………………………………………61一、行政程序法第174條之桎梏……………………………………………61二、程序性行政處分之討論…………………………………………………61第二節 程序瑕疵與救濟之比較法：以德國法與美國法為例…………………64第一項 比較法：德國程序瑕疵理論與救濟…………………………………64一、相對程序瑕疵理論………………………………………………………65二、絕對程序瑕疵理論………………………………………………………70第二項 比較法：美國法之程序違反及審查密度 ……………………………75一、人民對於程序行為之救濟………………………………………………75二、程序違反之概念…………………………………………………………82三、對於程序違反之司法審查密度…………………………………………84四、行政機關程序裁量權之限縮與司法審查：以利害關係人之行政程序參與權為觀察 …………………………………………………………88第三節 建構我國程序瑕疵救濟體系之嘗試……………………………………90第一項 個案程序瑕疵類型之檢驗架構………………………………………90一、優先檢視個案有無絕對程序瑕疵………………………………………91二、如構成絕對程序瑕疵，人民得否逕對程序行為提起行政救濟？……92第二項 具有絕對程序瑕疵之程序行為訴訟類型……………………………95一、行政處分類型之程序行為………………………………………………96二、行政事實行為類型之程序行為…………………………………………96第三項 對於絕對程序規定之司法審查密度：實質證據標準或嚴格檢視標準………………………………………………………………………97第四章 民間參與公共建設制度程序保障之原理原則與制度概述…98第一節 公經濟法下的公私協力與民間參與公共建設制度……………………98第一項 公經濟法之原理原則…………………………………………………98一、憲法位階涉及公經濟法下經濟秩序之規範及原理原則………………99二、法律位階涉及公經濟法下經濟秩序之規範及原理原則 ……………100第二項 公私協力下行政合作法之崛起 ……………………………………103一、公私協力概念之緣起…………………………………………………103二、公私協力下民間參與公共建設制度之原理原則……………………105第二節 民間參與公共建設制度之程序保障 …………………………………110第一項 憲法層次程序保障依據：以經濟基本權之競爭自由及正當行政程序為討論中心 …………………………………………………………111一、經濟基本權之競爭自由………………………………………………111二、憲法法治國原則下之正當法律程序及正當行政程序原則…………115第二項 法律層次之程序保障依據 …………………………………………118一、民間參與建設制度原理原則對於程序保障之作用…………………118二、促參法有關程序保障之相關規定……………………………………120第三節 促參法締約前階段概述 ………………………………………………131第一項 前置作業階段 ………………………………………………………131一、預評估…………………………………………………………………131二、可行性評估……………………………………………………………132三、先期規劃作業…………………………………………………………134第二項 甄審階段 ……………………………………………………………136一、招商作業準備階段……………………………………………………137二、甄審階段………………………………………………………………137三、議約及簽約階段………………………………………………………138第四節 小結 ……………………………………………………………………140第五章 檢視促參法下的程序裁量權 ………………………………142第一節 促參法下的程序裁量權 ………………………………………………142第一項 促參機關之程序裁量權特色 ………………………………………142一、促參法下命令訂定程序之程序裁量…………………………………142二、促參法下計畫程序之程序裁量………………………………………143三、促參法下狹義行政裁量之程序裁量…………………………………145第二項 檢視促參法甄審階段具重要意義之程序裁量類型 ………………145一、應否開啟民間參與公共建設程序？或是由公權力主體自為建設？………………………………………………………………………………145二、不同民間參與公共建設制度選擇……………………………………146三、是否暫時停止促參程序………………………………………………147四、履約爭議解決程序之程序裁量………………………………………149五、終止促參程序之程序裁量……………………………………………151第二節 促參實務現有程序困境與外國法制借鏡 ……………………………153第一項 促參案件現有程序上困境 …………………………………………153一、基於實務見解主辦機關無選擇公共工程採購制度之裁量權………154二、主辦機關於實務運作上缺乏穩定、持續的彈性程序機制…………154三、甄審決定後暫停期間機制之缺乏……………………………………155四、因政策變更而生之爭議解決機制……………………………………155五、公民參與程序及人民聽證權保障不足………………………………155第二項 外國公共工程採購法制經驗：以2014年第24號政府採購指令為討論中心 ………………………………………………………………156一、法制背景………………………………………………………………156二、歐盟採購指令基本原則及實務經驗概述……………………………157第三節 透過程序裁量解決現有困境 …………………………………………166第一項 透過程序裁量解決現有困境之可能性 ……………………………166一、「基於實務見解主辦機關無選擇公共工程採購制度之裁量權」之爭議………………………………………………………………………166二、「主辦機關於實務運作上缺乏穩定、持續的彈性程序機制」之爭議…………………………………………………………………………167三、「甄審決定後暫停期間機制缺乏」之爭議…………………………168四、「因政策變更而生之爭議解決機制」之爭議………………………169五、「公民參與程序及人民聽證權保障不足」之爭議…………………170第二項 促參程序中的程序裁量瑕疵及司法救濟 …………………………170一、合法之程序裁量（包含未致違法程度之不適當程序裁量）………171二、違法程序裁量（程序瑕疵）…………………………………………173第四節 小結 ……………………………………………………………………178第六章 結論與展望 …………………………………………………180參考文獻………………………………………………………………183 zh_TW dc.format.extent 2899969 bytes - dc.format.mimetype application/pdf - dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0107651048 en_US dc.subject (關鍵詞) 正當行政程序 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 正當法律程序 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 程序行為 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 程序裁量 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 程序選擇權 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 程序瑕疵 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 程序違反 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 公經濟法 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 促進民間參與公共建設法 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 甄審 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 競爭對話 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 公私協力 zh_TW dc.title (題名) 論促進民間參與公共建設法甄審階段之程序裁量 zh_TW dc.type (資料類型) thesis 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網路資源黃丞儀授課；黃怡禎記述，美國行政法概論第二講：重大證據原則，中研院法學薪傳營授課記述，2015年3月，https://idv.sinica.edu.tw/chengyi/info_02.htm（最後瀏覽日2022/5/7）。二、 外文文獻（一） 期刊論文Baltrunaite, Audinga, Cristina Giorgiantonio & Sauro Mocetti and Tommaso Orlando. 2021. Discretion and Supplier Selection in Public Procurement. The Journal of Law, Economics, and Organization 37-1:3-40.Buccino, Giulia. Elisabetta Iossa, Biancamaria Raganelli and Mate Vincze. 2020. Competitive dialogue: an economic and legal assessment. Journal of Public Procurement. 20-2:163-185.Burnett, Michael. 2009. Using competitive dialogue in EU public procurement-Early trends and future developments. EIPAScope 2:17-23.Burnett, Michael. 2015. The New Rules for Competitive Dialogue and the Competitive Procedure with Negotiation in Directive 2014/24 - What Might They Mean for PPP. European Procurement & Public Private Partnership Law Review 10:62-71.Coviello, Decio, Andrea Guglielmo & Giancarlo Spagnolo. 2018. The Effect of Discretion on Procurement Performance. Management Science. 64-2: 1-81.Decarolis, Francesco, Raymond Fisman, Paolo Pinotti and Silvia Vannutelli. 2020 Rules, Discretion, and Corruption in Procurement- Evidence from Italian Government Contracting. 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