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題名 金融資產證券化之創始機構破產隔離法制-以真實買賣原則為中心
The bankruptcy remote of originator in financial asset securitization- Focus on true sale
作者 李宗翰
貢獻者 劉連煜
李宗翰
關鍵詞 金融資產證券化
實質合併
真實買賣
安全港條款
除列
撤銷權
日期 2009
上傳時間 8-十二月-2010 17:42:30 (UTC+8)
摘要 資產證券化之架構中，為避免創始機構破產，波及資產證券化商品之投資人，對創始機構之破產隔離(Bankruptcy Remoteness)即十分重要。在美國法上，有三種情形，會使創始機構所讓與之金融資產，可能受到創始機構破產風險(bankruptcy risk)之影響。第一，創始機構與SPV有所關連，進而造成該金融資產與創始機構之資產實質合併(Substantive Consolidation)。第二，金融資產之移轉被認定屬於虛偽移轉(fraudulent conveyance)。第三，創始機構移轉於特殊目的個體之資產，未被認定為真實買賣(True Sale)，而僅為擔保（Secured Loan）。據此，為了達成破產隔離，金融資產之交易必須符合真實買賣，SPV之資產與負債不可與創始機構合併，金融資產之移轉非虛偽移轉。

就實質合併原則之具體操作上，有些美國法院採取三階段負擔移轉測試。在此測試下，主張實質合併者須證明兩要件：（1）數個體屬於實質上同一而應被合併。（2）為避免某些損害或實現某些利益，實質合併是必須的。前者美國法上提出七項考量因素：(1)在分離與辨認每一法律主體之個別資產與負債時，所生之困難度。(2)合併財務報表是否存在。(3) 位於同一處所之合併利益。(4)是否各法律主體之資產與商業功能已被混合。(5) 於數個公司主體間，其利益與所有權同一。(6)母公司與集團公司間就貸款存在相互保證。(7) 資產之移轉未遵守公司組織形式。後者則是法院需確保合併所生之利益足以抵銷合併所生之不利益。

若此兩要件可被證明，將推定債權人並非僅信賴數個體之一之信用。此時該舉證責任將移轉於目標債權人。目標債權人須證明：（1）其僅信賴數個應被合併之一之信用。（2）其將因實質合併而受損害。若目標債權人可以證明此兩項要件，則只有在實質合併之利益顯著大於損害時，破產法院才可發佈實質合併命令。

本條例限制創始機構與特殊目的個體間為關係企業。然而，架構式融資在本質上，即屬創始機構所發動主導之交易流程，於美國金融資產證券化之發展經驗，亦准許創始機構為特殊目的公司之母公司。據此，本條例之限制，有悖於交易常態，並增加不必要之交易成本與法令管制之風險，故應刪除本條例第54條第1項及第2項、第73條第4項，並引進實質合併原則。

就真實買賣判斷原則，美國法上主要以當事人之意圖、資產損失之歸屬、資產利益之歸屬、基礎資產相關服務責任之歸屬，作為判斷標準。就會計面向而言，一般公認會計原則，究竟如何區分融資擔保行為與買賣行為，實值得作為真實買賣之判斷，美國法院實務亦以相關交易之會計判斷，作為考量因素之一。我國財務會計準則第33號公報對於金融資產之除列，主要採取控制權之觀點，是否喪失控制權，必需同時考量移轉人及受讓人之情況等綜合判斷。法院於真實賣賣判斷中，在討論資產損失與利益之歸屬時，能將會計界有關除列之判斷帶入，判決理由將更為堅強。

為了防範金融資產之交易被認定為擔保交易，美國資產證券化產業，努力推動可取代法院判斷真實買賣原則之法案，並在德拉瓦州、俄亥俄州、德州、阿拉巴州等四個州成功推動針對資產證券化之資產移轉議題，制定安全港條款，即透過證券化文件之形式聲明，取代真實買賣原則之實質判斷。真實買賣原則與安全港條款，立場不同，然均有可供操作之判斷標準，我國應擇一引進，以利法院處理具體個案。

在我國法下，創始機構之資力發生問題時，創始機構之債權人，有兩大權利可為主張：第一，可主張金融資產出售行為與移轉行為，屬通謀虛偽意思表示而無效；第二，可主張撤銷權，即以金融資產出售行為與移轉行為，屬詐害債權之行為而撤銷之，並依民法第767條之規定，請求返還創始機構所移轉之金融資產。

因信託法第6條第1項及第2項之撤銷權，在金融資產證券化中有所適用。如此規定，造成創始機構之債權人，相較於一般交易之債權人，更容易主張撤銷權，而使金融資產證券化之廣大投資人反而面臨比一般交易人更大之投資風險。而特殊目的信託，既然為商事信託、集團信託，立法意旨上，應較一般民事信託，更著重於受益人之保護；且於特殊目的個體為公司型態時，本條例第83條第3項之規定，創始機構辦理資產移轉，並依資產證券化計畫取得讓與資產之對價者，推定為民法第244條第2項所定之有償行為，是創始機構之債權人原則上須符合雙重惡意要件，始可行使撤銷權。然創始機構之債權人，於特殊目的個體為信託時，卻無須符合雙重惡意要件。因特殊目的個體之型態不同，卻有不同之撤銷權要件，其區分之正當性令人存疑。是本條例第53條應修正為：「本條例第53條之規定，信託法第6條，於特殊目的信託，不適用之。」始與特殊目的個體之性質與金融資產證券化之立法目的相符。
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描述 碩士
國立政治大學
法律學研究所
93651004
98
資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0936510042
資料類型 thesis
dc.contributor.advisor 劉連煜zh_TW
dc.contributor.author (作者) 李宗翰zh_TW
dc.creator (作者) 李宗翰zh_TW
dc.date (日期) 2009en_US
dc.date.accessioned 8-十二月-2010 17:42:30 (UTC+8)-
dc.date.available 8-十二月-2010 17:42:30 (UTC+8)-
dc.date.issued (上傳時間) 8-十二月-2010 17:42:30 (UTC+8)-
dc.identifier (其他 識別碼) G0936510042en_US
dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/49742-
dc.description (描述) 碩士zh_TW
dc.description (描述) 國立政治大學zh_TW
dc.description (描述) 法律學研究所zh_TW
dc.description (描述) 93651004zh_TW
dc.description (描述) 98zh_TW
dc.description.abstract (摘要) 資產證券化之架構中，為避免創始機構破產，波及資產證券化商品之投資人，對創始機構之破產隔離(Bankruptcy Remoteness)即十分重要。在美國法上，有三種情形，會使創始機構所讓與之金融資產，可能受到創始機構破產風險(bankruptcy risk)之影響。第一，創始機構與SPV有所關連，進而造成該金融資產與創始機構之資產實質合併(Substantive Consolidation)。第二，金融資產之移轉被認定屬於虛偽移轉(fraudulent conveyance)。第三，創始機構移轉於特殊目的個體之資產，未被認定為真實買賣(True Sale)，而僅為擔保（Secured Loan）。據此，為了達成破產隔離，金融資產之交易必須符合真實買賣，SPV之資產與負債不可與創始機構合併，金融資產之移轉非虛偽移轉。

就實質合併原則之具體操作上，有些美國法院採取三階段負擔移轉測試。在此測試下，主張實質合併者須證明兩要件：（1）數個體屬於實質上同一而應被合併。（2）為避免某些損害或實現某些利益，實質合併是必須的。前者美國法上提出七項考量因素：(1)在分離與辨認每一法律主體之個別資產與負債時，所生之困難度。(2)合併財務報表是否存在。(3) 位於同一處所之合併利益。(4)是否各法律主體之資產與商業功能已被混合。(5) 於數個公司主體間，其利益與所有權同一。(6)母公司與集團公司間就貸款存在相互保證。(7) 資產之移轉未遵守公司組織形式。後者則是法院需確保合併所生之利益足以抵銷合併所生之不利益。

若此兩要件可被證明，將推定債權人並非僅信賴數個體之一之信用。此時該舉證責任將移轉於目標債權人。目標債權人須證明：（1）其僅信賴數個應被合併之一之信用。（2）其將因實質合併而受損害。若目標債權人可以證明此兩項要件，則只有在實質合併之利益顯著大於損害時，破產法院才可發佈實質合併命令。

本條例限制創始機構與特殊目的個體間為關係企業。然而，架構式融資在本質上，即屬創始機構所發動主導之交易流程，於美國金融資產證券化之發展經驗，亦准許創始機構為特殊目的公司之母公司。據此，本條例之限制，有悖於交易常態，並增加不必要之交易成本與法令管制之風險，故應刪除本條例第54條第1項及第2項、第73條第4項，並引進實質合併原則。

就真實買賣判斷原則，美國法上主要以當事人之意圖、資產損失之歸屬、資產利益之歸屬、基礎資產相關服務責任之歸屬，作為判斷標準。就會計面向而言，一般公認會計原則，究竟如何區分融資擔保行為與買賣行為，實值得作為真實買賣之判斷，美國法院實務亦以相關交易之會計判斷，作為考量因素之一。我國財務會計準則第33號公報對於金融資產之除列，主要採取控制權之觀點，是否喪失控制權，必需同時考量移轉人及受讓人之情況等綜合判斷。法院於真實賣賣判斷中，在討論資產損失與利益之歸屬時，能將會計界有關除列之判斷帶入，判決理由將更為堅強。

為了防範金融資產之交易被認定為擔保交易，美國資產證券化產業，努力推動可取代法院判斷真實買賣原則之法案，並在德拉瓦州、俄亥俄州、德州、阿拉巴州等四個州成功推動針對資產證券化之資產移轉議題，制定安全港條款，即透過證券化文件之形式聲明，取代真實買賣原則之實質判斷。真實買賣原則與安全港條款，立場不同，然均有可供操作之判斷標準，我國應擇一引進，以利法院處理具體個案。

在我國法下，創始機構之資力發生問題時，創始機構之債權人，有兩大權利可為主張：第一，可主張金融資產出售行為與移轉行為，屬通謀虛偽意思表示而無效；第二，可主張撤銷權，即以金融資產出售行為與移轉行為，屬詐害債權之行為而撤銷之，並依民法第767條之規定，請求返還創始機構所移轉之金融資產。

因信託法第6條第1項及第2項之撤銷權，在金融資產證券化中有所適用。如此規定，造成創始機構之債權人，相較於一般交易之債權人，更容易主張撤銷權，而使金融資產證券化之廣大投資人反而面臨比一般交易人更大之投資風險。而特殊目的信託，既然為商事信託、集團信託，立法意旨上，應較一般民事信託，更著重於受益人之保護；且於特殊目的個體為公司型態時，本條例第83條第3項之規定，創始機構辦理資產移轉，並依資產證券化計畫取得讓與資產之對價者，推定為民法第244條第2項所定之有償行為，是創始機構之債權人原則上須符合雙重惡意要件，始可行使撤銷權。然創始機構之債權人，於特殊目的個體為信託時，卻無須符合雙重惡意要件。因特殊目的個體之型態不同，卻有不同之撤銷權要件，其區分之正當性令人存疑。是本條例第53條應修正為：「本條例第53條之規定，信託法第6條，於特殊目的信託，不適用之。」始與特殊目的個體之性質與金融資產證券化之立法目的相符。		zh_TW
dc.description.tableofcontents 第一章 緒論 1
第一節 研究題目之說明 1
第二節 研究動機與目的 2
第三節 研究範圍與方法 3
第一項 文獻探討法 3
第二項 比較研究法 3
第三項 課程參與法 3
第四項 實務分析法 4
第四節 研究架構 4
第二章 金融資產證券化之概論 7
第一節 美日與我國金融資產證券化之發展歷程與立法模式 7
第一項 美國金融資產證券化 7
第一款 美國金融資產證券化之發展歷程 7
第二款 美國資產證券化之法制架構 9
第二項 日本金融資產證券化之法制架構 10
第三項 我國金融資產證券化之立法過程及發展現況 12
第一款 我國金融資產證券化條例之推動過程 12
第二款 我國金融資產證券化之發展現況 13
第二節 金融資產證券化之參與者與架構 18
第一項 金融資產證券化之參與者 18
第一款 創始機構(Originator/Sponsor) 19
第二款 特殊目的個體(Special Purpose Entity) 19
第一目 特殊目的個體之目的與種類 19
第二目 特殊目的信託 21
一、特殊目的信託為積極信託 21
二、特殊目的信託為商事信託 22
三、特殊目的信託為集團信託 22
四、特殊目的信託為自益信託 23
五、小結 23
第三目 特殊目的公司 24
一、國內特殊公司之設立 24
二、國外特殊目的公司之設立 26
第三款 金融資產 27
第一目 證券化之金融資產應具備之特性 27
一、須具充分利差之金融資產 28
二、同質性高且標準化之債權合約 29
三、數量龐大且小額化之債權合約 29
四、小結 29
第二目 金融資產之移轉 30
一、債權讓與之通知 30
二、將來債權讓與 32
第四款 信用加強者(credit enhancers) 38
第一目 外部法 38
一、專門信用增強之保險 38
二、公司保證(corporate guarantee) 39
三、信用狀(letter of credit) 39
第二目 內部法 39
一、超額擔保(Over Collateralization) 40
二、優先次順位架構(Senior/Subordinated Structure) 40
三、保留金準備帳戶(Reserve Funds Account) 40
四、追索權(Recourse) 41
第三目 小結 41
第五款 其他參與者 41
第六款 小結 42
第二項 金融資產證券化之架構 43
第一款 轉付架構與償付架構 43
第二款 擔保負債架構與真實出售架構 45
第三款 權益架構或負債架構 46
第四款 小結 46
第三節 金融資產證券化之利益與風險 46
第一項 金融資產證券化之利益 46
第一款 由創始機構之角度分析 46
第一目 降低法規遵循成本(Regulatory Cost) 46
第二目 增加手續費之收入(Fee Income) 47
第三目 提高金融資產流動性及資金使用效率 47
第四目 移轉與分散金融資產風險，加強資產負債之管理 47
第五目 擴大籌資管道並降低籌資成本 48
第二款 由投資人之角度分析 49
第三款 由借款人之角度分析 49
第四款 由整體金融市場之角度分析 50
第一目 擴大債券市場規模 50
第二目 增加新金融種類業務 50
第三目 提升市場效率 51
第四目 健全市場機能 51
第二項 金融資產證券化之風險 51
第一款 現金流量風險(Cash Flow Risk) 51
第一目 順序支付證券(Sequential-Pay CMO) 53
第二目 遞延付息證券(Accrual Tranche) 55
第三目 分割架構證券(Stripped RMBS) 56
第二款 市場流動性不足風險(Liquidity Risk) 57
第三款 營運風險(Operation Risk) 57
第三章 美國法上之實質合併原則(Substantive Consolidation) 59
第一節 實質合併原則之意義與目的 59
第二節 實質合併原則之起源 60
第三節 實質合併原則之法律依據與判斷標準 61
第一項 實質合併原則之法律依據 61
第二項 實質合併原則之判斷標準 63
第一款 三階段負擔移轉測試(three-part burden-shifting test) 63
一、數個體實質上是否同一之判斷標準 63
二、為避免某些損害或實現某些利益，實質合併是必須之判斷 64
第二款 兩要素審查 65
第三款 小結 65
第四節 實質合併原則對於資產證券化之影響 66
第一項 證券化交易者對實質合併原則之應對 66
一、分離與辨認每一法律主體之個別資產與負債時，所生之困難度 66
二、會計帳冊等財務資料是否獨立配置 67
三、位於同一處所之合併利益 67
四、是否各法律主體之資產與商業功能已被混合 67
五、於數個公司主體間，其利益與所有權同一 67
六、母公司與集團公司間就貸款存在相互保證 68
七、資產之移轉未遵守公司組織形式 68
第二項 實質合併原則鮮少適用於資產證券化交易中 68
第五節 對我國法之借鑒 70
第四章 美國法上之虛偽移轉與真實買賣 73
第一節 美國法上之虛偽移轉法(Fraudulent Conveyance Law) 73
第二節 美國法上之真實買賣（True Sale） 74
第一項 真實買賣之意義及判斷實益 74
第一目 當事人之意圖(Intent of the Parties) 76
第二目 資產損失之歸屬(Risk of Loss) 77
一、賣方附追索權之理由 77
二、信用追索權並非認定真實買賣之唯一因素 78
三、附追索權之真實買賣 79
四、常見之追索權態樣 80
五、某些聲明與擔保不影響真實買賣認定 81
第三目 資產利益之歸屬(benefits of ownership) 82
第四目 基礎資產相關服務責任之歸屬 83
第五目 小結 83
第二項 美國與我國之案例分析 84
第一款 Major`s Furniture Mart v. Castle Credit Corp. 84
一、本案事實 84
二、本案爭點與法院判決 85
三、本案判決之論述缺失 87
第二款 LTV case 89
一、本案事實 90
二、兩造主張 90
三、法院判決 91
四、本案之影響 92
第三款 我國案例 92
一、認為屬買賣與融資、委任之混合契約 93
二、認為屬買賣契約 95
三、小結 96
第四項 律師之法律意見 97
第一款 美國律師之法律意見 97
第二款 我國律師之法律意見 98
第三款 小結 101
第五章 金融資產除列之會計判斷 102
第一節 概說 102
第二節 國際會計準則39號公報 103
第三節 美國財務會計準則公報 107
第一項 美國第77號財務會計準則公報 107
第二項 美國第125號財務會計準則公報 109
第三項 美國第140號財務會計準則公報 110
第一款 概說 110
第二款 金融資產之除列 110
第三款 證券化 112
第四款 應收帳款融資契約（Factoring Arrangements） 115
第五款 附追索權之應收帳款移轉（Transfers of Receivables with Recourse） 115
第四節 我國第33號公報 116
第一項 概說 116
第二項 金融資產之除列 117
第一款 金融資產除列之條件 117
一、移轉人未喪失對移轉資產之控制 117
二、移轉人喪失對於金融資產控制 119
三、限制受讓人之情況 121
（一）移轉人或非移轉人所附加之條件，限制受讓人行使質押或交換移轉資產之權利 121
（二）移轉人或非移轉人所附加之條件，未限制受讓人行使質押或交換移轉資產之權利 122
四、移轉資產於證券化下之隔離 122
第二款 金融資產除列之會計處理 122
一、出售「全部」金融資產 122
二、部分出售部分保留 123
第五節 小結 123
第六章 美國法上對於真實買賣問題之回應-安全港條款 132
第一節 美國統一商法典第九章之修正 132
第二節 美國破產改革法(Bankruptcy Reform Act) 第912條草案(Proposed Section 912) 133
第一項 破產法第912條修正案之理由 133
第二項 破產法第912條修正案 133
第三項 破產法第912條修正案之失敗因素 136
第三節 美國相關州法 137
第一項 德拉瓦州之資產擔保證券流動法（Asset-Backed Securities Facilitation Act,1.17.2002） 137
第二項 俄亥俄州法典§1109.75 139
第三項 德州商法典§ 9.109 (e） 140
第四項 阿拉巴州之資產擔保證券流動法（Asset-Backed Securities Facilitation Act,9.12.2001） 141
第五項 小結 142
第七章 我國法上創始機構債權人所可主張之權利 144
第一節 創始機構債權人主張金融資產出售為通謀虛偽意思表示 144
第一項 投資人主張民法第87條第1項但書之善意保護？ 145
第二項 創始機構主張屬債權讓與擔保為民法第87條第2項之隱藏行為 147
第一款 債權之讓與擔保 148
第二款 創始機構如何說明隱藏行為屬於債權讓與擔保 150
第二節 創始機構之債權人主張撤銷權 151
第一項 創始機構之債權人主張民法第244條之撤銷權 151
第二項 創始機構之破產管理人主張破產法上之撤銷權 154
第一款 破產法第78條之撤銷權 154
第二款 破產法第79條之撤銷權 155
第三項 創始機構之債權人主張信託法第6條之撤銷權 157
第四項 小結 159
第三節 債權人之保全行為 165
第八章 結論 172
一、明定將來債權移轉之公告時點 172
二、刪除本條例第54條第1項及第2項、第73條第4項，有關禁止創始機構與特殊目的公司間為關係企業之規定，並引進實質合併原則 173
三、建立真實買賣原則 175
四、引進安全港條款？ 177
五、修正本條例第53條，排除信託法第6條撤銷權之規定，並限制創始機構債權人假扣押之權利 178		zh_TW
dc.format.extent 10390129 bytes-
dc.format.mimetype application/pdf-
dc.language.iso en_US-
dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0936510042en_US
dc.subject (關鍵詞) 金融資產證券化zh_TW
dc.subject (關鍵詞) 實質合併zh_TW
dc.subject (關鍵詞) 真實買賣zh_TW
dc.subject (關鍵詞) 安全港條款zh_TW
dc.subject (關鍵詞) 除列zh_TW
dc.subject (關鍵詞) 撤銷權zh_TW
dc.title (題名) 金融資產證券化之創始機構破產隔離法制-以真實買賣原則為中心zh_TW
dc.title (題名) The bankruptcy remote of originator in financial asset securitization- Focus on true saleen_US
dc.type (資料類型) thesisen
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