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題名 中醫醫療行為法律規制之研究-以中醫推拿助理為中心
A Study on the Legal Regulation of Chinese Medical Practices-Focus on the Chinese Massage Assistants
作者 王國成
Wang, Kuo Cheng
貢獻者 林佳和
Lin, Jia Her
王國成
Wang, Kuo Cheng
關鍵詞 中醫推拿助理
工作權
職業自由
證照考覈制度
Chinese massage assistant
Right to work
Freedom of occupation
Licence examination system
日期 2010
上傳時間 5-Oct-2011 14:45:37 (UTC+8)
摘要 中醫按摩源起於遠古時代，早於殷商甲骨文卽有按摩輔助人員之記載，春秋戰國名醫扁鵲併用弟子按摩搶救瀕死患者，戰國秦漢時期《黃帝內經》並以「按龜之法」作為按摩從業人員考覈取材標準，唐朝太醫署按摩科設立官方按摩博士及助理制度；說明中醫按摩法制早已完備。雖自明朝起「按摩」始有「推拿」之稱，清朝並分為十二流派，但按摩推拿法制仍能綿衍不絕。
　　然正當亞洲各國紛紛建立中醫推拿業務法制並重視第三醫學之際，我國行政主管機關卻仍在原地踏步、裹足不前。造成「真正從事中醫推拿助理業務者，無正規學歷與證照考覈管理制度；真正合法醫事人員，卻不從事中醫推拿助理業務且無相關法律配套」之窘境。
綜觀我國憲法、大法官解釋及相關法律規範，並未明文限制人民從事中醫推拿助理之業務。故在就業平等原則下，人民當具有自由選擇為職業之工作權、具有平等接受就業服務及不受歧視之就業與執業機會平等。且各種療法(包括民俗療法)皆存在著風險，甚至已關乎人命問題；是以不論各種療法之風險高低，均應有在職訓練及證照考覈制度管制、相關從業人員身份立法，不應有差別待遇或階級區分。依釋字第666號葉百修大法官協同意見書解釋之精神觀之，行政主管機關應有效提出配套措施、在職訓練及證照考覈制度，實不得以中醫推拿助理所執行之業務非正統醫療、有害社會或不具社會價值為理由，禁止其特定業務活動，使人民得從事該活動之自由『排除於職業自由的保障範圍之外』，藉此淘空憲法所保障中醫推拿助理之工作權。
據此，本論文蒐集歸納歷代與當代中醫按摩推拿歷史及法制文獻；比較當前亞洲國家推拿業務法制與英德日中職業證照制度；分析憲法及現行法秩序下，中醫推拿助理職業自由之保障與限制；並從歷年法院相關實務見解、衛生署行政函釋爭議、立法院質詢改革要點，彙整並比較當前司法、行政及立法機關之見解與措施，並對利弊得失作出評析。最後，提出個人自擬「中醫推拿技術士考覈與管理辦法草案」、「中醫推拿師法草案」及短中長期具體建議，作為未來中醫推拿法制與助理考覈管理改革之重要參考方針。

關鍵字：中醫推拿助理、工作權、職業自由、證照考覈制度
The Chinese massage originated in ancient times. At the Shang dynasty, the oracle-
bone scriptures had already recorded a number of massage assistance personnel . At the
Eastern Zhou dynasty, a famous country Chinese herb doctor "pian-chiueh" who rescued
the dying with massage therapy by disciples . At the Warring States Period and Qin-Han
dynasties , " Laws of pressing the turtle " as the massage employee`s standard examination
had already described by "Huangdi Neijing(Yellow Emperor`s Canon of Medicine)". At the
Tang dynasty , imperial government established the official massage doctor and assistant systems . So that Chinese massage system had long been a complete system since then .
Althrough "massage" started "tueinar" of call since Ming dynasty, and which divided into
twelve divisions at Qing dynasty; the systems of Chinese massage could be still transmitted
for ever and ever.
However, many Asian countries have established legitimate Chinese massage systems
and paid much attention to the third medical science in succession ; but administrative
organizations in our country still have hesitated whether to move forward or not.Therefore,
those embarrassing situations caused a great deal of trouble to us that" those who engaged in
Chinese massage assistants with no formal qualifications and licence examination systems;
and those who engaged in legitimate medical personnel with no legal standards of Chinese
massage".
Taking a comprehensive view of our country Constitution , J .Y . interpretations and related laws,which don`t explicitly limit any people engaged in traditional Chinese massage
assistants. Therefore , under the principle of equality in employment , people have freely choice of jobs for the right to work as a career;whom have equal acceptance of employment
service and free from discrimination of jobs. Various therapies(including folk remedies) all
exist risks which even have been already close to human life problems. Based on a variety
of treatments regardless of the level of risk,one should have job training, evaluation licence
examination systems,the relevant legislation as employees;but should not be discrimination
or class distinction. According to the coordination view of J .Y. interpretation NO. 666 by the Honorable Justice Pai- Hsiu Yeh , administrative organizations should put effective
integration of on-the-job training and licence examination for Chinese massage assistants ;
then those shouldn`t forbid their particular business activity in which guaranteed by the Constitution by reason of non-medical, harmful or valueless to the society.
Accordingly, this thesis summarized collection of ancient and contemporary history of Chinese massage and legal documents; compared the massage systems in a few Asian
countries and occupational licence systems in England , Germany , Japan and China ; analyzed under the Constitution and existing legislation in order to comprehend guarantee
and restriction of occupational freedoms for Chinese massage assistants . In addition , it made assessment of the advantages and disadvantages about the related views of judicial ,
executive and legislature`s organs till now. Finally, it proposed the personal draft plans "
ordinance draft for Chinese massage technician `s assessment and management " , " law draft for the Chinese massagist " and the short , medium , long term recommendations as important reform references for policy in the future.

Key words : Chinese massage assistant , Right to work, Freedom of occupation , Licence
examination system
參考文獻 (按姓氏名詞筆劃或字母順序排列)
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描述 碩士
國立政治大學
法學院碩士在職專班
97961117
99
資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0097961117
資料類型 thesis
dc.contributor.advisor 林佳和zh_TW
dc.contributor.advisor Lin, Jia Heren_US
dc.contributor.author (Authors) 王國成zh_TW
dc.contributor.author (Authors) Wang, Kuo Chengen_US
dc.creator (作者) 王國成zh_TW
dc.creator (作者) Wang, Kuo Chengen_US
dc.date (日期) 2010en_US
dc.date.accessioned 5-Oct-2011 14:45:37 (UTC+8)-
dc.date.available 5-Oct-2011 14:45:37 (UTC+8)-
dc.date.issued (上傳時間) 5-Oct-2011 14:45:37 (UTC+8)-
dc.identifier (Other Identifiers) G0097961117en_US
dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/51351-
dc.description (描述) 碩士zh_TW
dc.description (描述) 國立政治大學zh_TW
dc.description (描述) 法學院碩士在職專班zh_TW
dc.description (描述) 97961117zh_TW
dc.description (描述) 99zh_TW
dc.description.abstract (摘要) 中醫按摩源起於遠古時代，早於殷商甲骨文卽有按摩輔助人員之記載，春秋戰國名醫扁鵲併用弟子按摩搶救瀕死患者，戰國秦漢時期《黃帝內經》並以「按龜之法」作為按摩從業人員考覈取材標準，唐朝太醫署按摩科設立官方按摩博士及助理制度；說明中醫按摩法制早已完備。雖自明朝起「按摩」始有「推拿」之稱，清朝並分為十二流派，但按摩推拿法制仍能綿衍不絕。
　　然正當亞洲各國紛紛建立中醫推拿業務法制並重視第三醫學之際，我國行政主管機關卻仍在原地踏步、裹足不前。造成「真正從事中醫推拿助理業務者，無正規學歷與證照考覈管理制度；真正合法醫事人員，卻不從事中醫推拿助理業務且無相關法律配套」之窘境。
綜觀我國憲法、大法官解釋及相關法律規範，並未明文限制人民從事中醫推拿助理之業務。故在就業平等原則下，人民當具有自由選擇為職業之工作權、具有平等接受就業服務及不受歧視之就業與執業機會平等。且各種療法(包括民俗療法)皆存在著風險，甚至已關乎人命問題；是以不論各種療法之風險高低，均應有在職訓練及證照考覈制度管制、相關從業人員身份立法，不應有差別待遇或階級區分。依釋字第666號葉百修大法官協同意見書解釋之精神觀之，行政主管機關應有效提出配套措施、在職訓練及證照考覈制度，實不得以中醫推拿助理所執行之業務非正統醫療、有害社會或不具社會價值為理由，禁止其特定業務活動，使人民得從事該活動之自由『排除於職業自由的保障範圍之外』，藉此淘空憲法所保障中醫推拿助理之工作權。
據此，本論文蒐集歸納歷代與當代中醫按摩推拿歷史及法制文獻；比較當前亞洲國家推拿業務法制與英德日中職業證照制度；分析憲法及現行法秩序下，中醫推拿助理職業自由之保障與限制；並從歷年法院相關實務見解、衛生署行政函釋爭議、立法院質詢改革要點，彙整並比較當前司法、行政及立法機關之見解與措施，並對利弊得失作出評析。最後，提出個人自擬「中醫推拿技術士考覈與管理辦法草案」、「中醫推拿師法草案」及短中長期具體建議，作為未來中醫推拿法制與助理考覈管理改革之重要參考方針。

關鍵字：中醫推拿助理、工作權、職業自由、證照考覈制度		zh_TW
dc.description.abstract (摘要) The Chinese massage originated in ancient times. At the Shang dynasty, the oracle-
bone scriptures had already recorded a number of massage assistance personnel . At the
Eastern Zhou dynasty, a famous country Chinese herb doctor "pian-chiueh" who rescued
the dying with massage therapy by disciples . At the Warring States Period and Qin-Han
dynasties , " Laws of pressing the turtle " as the massage employee`s standard examination
had already described by "Huangdi Neijing(Yellow Emperor`s Canon of Medicine)". At the
Tang dynasty , imperial government established the official massage doctor and assistant systems . So that Chinese massage system had long been a complete system since then .
Althrough "massage" started "tueinar" of call since Ming dynasty, and which divided into
twelve divisions at Qing dynasty; the systems of Chinese massage could be still transmitted
for ever and ever.
However, many Asian countries have established legitimate Chinese massage systems
and paid much attention to the third medical science in succession ; but administrative
organizations in our country still have hesitated whether to move forward or not.Therefore,
those embarrassing situations caused a great deal of trouble to us that" those who engaged in
Chinese massage assistants with no formal qualifications and licence examination systems;
and those who engaged in legitimate medical personnel with no legal standards of Chinese
massage".
Taking a comprehensive view of our country Constitution , J .Y . interpretations and related laws,which don`t explicitly limit any people engaged in traditional Chinese massage
assistants. Therefore , under the principle of equality in employment , people have freely choice of jobs for the right to work as a career;whom have equal acceptance of employment
service and free from discrimination of jobs. Various therapies(including folk remedies) all
exist risks which even have been already close to human life problems. Based on a variety
of treatments regardless of the level of risk,one should have job training, evaluation licence
examination systems,the relevant legislation as employees;but should not be discrimination
or class distinction. According to the coordination view of J .Y. interpretation NO. 666 by the Honorable Justice Pai- Hsiu Yeh , administrative organizations should put effective
integration of on-the-job training and licence examination for Chinese massage assistants ;
then those shouldn`t forbid their particular business activity in which guaranteed by the Constitution by reason of non-medical, harmful or valueless to the society.
Accordingly, this thesis summarized collection of ancient and contemporary history of Chinese massage and legal documents; compared the massage systems in a few Asian
countries and occupational licence systems in England , Germany , Japan and China ; analyzed under the Constitution and existing legislation in order to comprehend guarantee
and restriction of occupational freedoms for Chinese massage assistants . In addition , it made assessment of the advantages and disadvantages about the related views of judicial ,
executive and legislature`s organs till now. Finally, it proposed the personal draft plans "
ordinance draft for Chinese massage technician `s assessment and management " , " law draft for the Chinese massagist " and the short , medium , long term recommendations as important reform references for policy in the future.

Key words : Chinese massage assistant , Right to work, Freedom of occupation , Licence
examination system		en_US
dc.description.tableofcontents 第一章 緒論……………………………………………………15
第一節 研究動機與目的………………………………………15
第二節　研究範圍與研究限制……………………………… 17
第一項 研究範圍…………………………………………………… 17
第二項 研究限制…………………………………………………… 17
第三節　研究方法與步驟…………………………………… 17

第二章 中醫按摩推拿之法制比較－歷史與當代之考察……19
第一節 按摩之起源與明朝以前歷代按摩之醫政法制…… 19
第一項 按摩之起源 ……………………………………………… 19
第二項 秦漢三國時期……………………………………………… 21
第三項 魏晉南北朝時期…………………………………………… 24
第四項 隋唐時期…………………………………………………… 25
第五項 宋金元時期………………………………………………… 27

第二節 明清時期按摩推拿之醫政法制………………………29
第一項 明朝時期 (按摩與推拿之區分)……………………………29
第二項 清朝時期……………………………………………………32

第三節 日治及民國初年視障者按摩與中醫推拿之醫政法制
…………………………………………………………35
第一項 日治時期……………………………………………………35
第二項 民國初年時期(國民政府遷臺前)………………………… 38

第四節 我國中醫推拿業務與助理制度現況…………………39
第一項 國民政府遷臺後至民國82年以前………………………39
第二項 民國82年衛生署函釋後至今……………………………41

第五節 我國與亞洲國家地區中醫推拿業務法制之比較……47
第一項 中國大陸中醫推拿業務與保健按摩師之國家職業標準訓練考覈制度………………………………………………47
第二項 港澳地區中醫推拿人員考覈制度………………………49
第三項 馬來西亞中醫推拿人員考覈制度………………………50
第四項 日本韓國中醫推拿人員考覈制度………………………51
　　　　第五項　 我國與亞洲國家地區中醫推拿業務法制之比較………53

第六節 小結 …………………………………………………54

第三章 中醫推拿助理職業自由之憲法保障………………59
第一節 職業自由之定義範圍與憲法保障 …………………59
　　 第一項　職業自由之定義……………………………………………59
　　　　　　　 第一款　職業選擇之自由………………………………60
　　　　　　　 第二款　職業執行之自由………………………………62
　 第二項　工作權與職業自由及社會基本權…………………………63
　　　　　　 第一款　工作權包括職業自由權 ………………………64
　　　　　　 第二款　工作權回歸社會基本權 ………………………66
第三項　工作權之平等………………………………………………68
第一款 平等之定義 ………………………………………68
第二款 憲法規制下之工作權平等 ………………………69
第四項 工作權之保障………………………………………………77
第一款 工作權之保障範圍 ………………………………77
第二款 我國憲法與國際法對工作權保障之關連性 ……79
第一目　相關國際法之規定……………………………………79
保障勞工職業利益與工作權之國際公約
1947年工業勞工檢查公約
　　　 1949年工資保護國際公約
1957年廢止強迫勞工公約
1967年公民及政治權利國際公約
1967年經濟社會和文化權利國際公約
防止職業歧視國際公約
1951年男女勞工同工同酬公約
1958年就業與職業歧視國際公約)
第二目 憲法與國際法對工作權保障之關連性……………84

　　 第五項 職業自由權與人民就業機會之保障………………………87
第六項 職業自由之限制……………………………………………88
第一款 職業選擇自由之限制 …………………………90
第二款 職業執行自由之限制 …………………………92
第三款 專門職業考銓資格之限制 ……………………96
第七項 職業自由限制之違憲審查…………………………………97
第一款 違憲審查之界定 ………………………………97
第二款 違憲審查之案例(視障者按摩)…………………99

第二節 中醫推拿助理職業自由相關之憲法保障與限制 …103
第一項 中醫推拿助理職業自由相關之憲法保障………………103
第二項 中醫推拿助理職業自由相關之憲法限制………………105


第三節 小結…………………………………………………107


第四章 中醫推拿助理之職業證照制度……………………109
第一節 各國職業證照考覈制度之沿革與概况 ……………111
第一項 英德日中各國職業證照考覈制度之沿革與概况………111
第一款 英國職業證照考覈制度之沿革與概况………111
第二款 德國職業證照考覈制度之沿革與概况………114
第三款 日本職業證照考覈制度之沿革與概况………116
第四款 中國大陸職業證照考覈制度之沿革與概况…118
第二項 各國職業證照考覈制度之比較與借鏡…………………122


第二節 我國職業證照考覈制度職業標準之法制 …………122
第一項 憲法規範…………………………………………………122
第二項 大法官釋憲………………………………………………124
第三項 法令規範…………………………………………………128
第一款 專門職業及技術人員………………………… 128
第二款 技術士………………………………………… 130

　　　 第三節 中醫推拿助理職業證照考覈制度之理論與實務…136
第一項 中醫推拿助理作為專門職業技術人員之可行性………136
第二項 相關院部立場……………………………………………142
第一款 教育部………………………………………… 142
第二款 內政部………………………………………… 143
第三款 行政院衛生署………………………………… 144
第四款 考試院………………………………………… 146
第五款 行政院勞委會………………………………… 147
第三項 視障者按摩與大陸保健按摩師職業證照考覈之比較…148
第四項 中醫推拿助理職業證照考覈制度之規制構想………… 151

第四節 小結…………………………………………………153

第五章 中醫推拿助理職業之法制與實務 ……………… 155
第一節 現行法秩序對於中醫推拿助理之規制 ………… 155
第一項 保障職業自由與工作權法律…………………………… 155
第一款 勞動基準法 …………………………………… 155
第二款 就業服務法………………………………………156
第二項 保障勞工職業利益法律 …………………………………157
第一款 工會法、團體協約法、勞資爭議處理法………157
第二款 勞工安全衛生法、職業災害勞工保護法………158
第三款 勞工保險條例、勞工退休金條例、就業保險法
…………………………………………………………… 160
第四款 職業訓練法………………………………………163
第三項 防止職業歧視法律……………………………………… 164
第一款 性別工作平等法…………………………………164
第二款 原住民族工作權保障法…………………………166
第四項 限制職業自由之醫事法律……………………………… 167
第一款 醫師法第28條 、醫療法第58條…………… 167
第二款 物理治療師法第12,17條……………………… 170
第五項 全民健康保險相關法令………………………………… 176
第一款　由中醫推拿助理輔助推拿之健保爭議……… 176
第二款 後續不給付中醫師親自推拿之健保爭議……178
第六項 中醫推拿助理職業自由之法律規制……………………180
第一款 中醫推拿助理職業自由與歧視防止之保障……180
第二款 中醫推拿助理職業自由之限制…………………182
　

第二節 中醫推拿助理法制之實踐及其評析 ………………183
第一項 法院裁判…………………………………………………183
第一款 台灣高等法院刑事判決 (87年度上易字第4997號)………………………………………………183
第二款 台北地方法院民事判決(93年度醫字第1號)
…………………………………………………186
第三款 桃園地方法院民事判決(94年度醫字第2號)
…………………………………………………187
第四款 高雄地方法院民事判決(96年度醫字第3號)
…………………………………………………189
第二項 行政函釋…………………………………………………190
第一款 中醫推拿助理工作二年緩衝期之函釋疑義 …190
第二款 衛生署回覆監察院人民陳訴書之函釋疑義 …191
第三款 民俗調理人員執行推拿論處之函釋疑義 ……192

第三節 小結……………………………………………………193

第六章 中醫推拿行為法律規制之改革……………………196
第一節 歷年推拿按摩、民俗療法之立委質詢與評論 ………196
第一項 歷年立委質詢之要點……………………………………196
第一款 初期立委質詢之要點……………………………196
第二款 中期立委質詢之要點……………………………198
第三款 近期立委質詢之要點……………………………200
第二項 與中醫推拿助理制度建立相關之質詢與評論…………202
第一款 訂定「正骨師法草案」與「傳統推拿整復療法草案」
……………………………………………………202
第二款 民俗療法不列入醫療管理與從業人員身份立法
……………………………………………………204
第三款 建立民俗療法證照制度並納入正規教育………207
第四款 中醫院所聘推拿人員推拿整復規範與整脊管理…………………………………………………208
第五款 協助建立中醫傷科輔助人員證照制度…………210
第六款 視障者按摩相關配套措施………………………212


第二節 中醫推拿技術士考覈與管理辦法草案 ………………217
第一項 自擬草案全文與立法理由………………………………217
第二項 辦法實施之預期效果……………………………………217

第三節 中醫推拿師法草案……………………………………218
第一項 自擬草案全文與立法理由………………………………219
第二項 法案實施之預期效果……………………………………219

第四節 小結……………………………………………………219


第七章 建議與結論 ……………………………………221
第一節　建議…………………………………………………221
第一項　短期之建議………………………………………………221
第二項　中期之建議………………………………………………223
第三項　長期之建議………………………………………………223

第二節 結論……………………………………………………226


參考文獻資料………………………………………………228

附錄…………………………………………………………240
1. 附錄一 中醫推拿技術士考覈與管理辦法草案(自擬) …………………… 241
2. 附錄二 中醫推拿師法草案(自擬)……………………………………………250
3. 附錄三 監察院99.3.3.糾正衛生署民俗調理案文……………………………267
4. 附錄四 監察院99.3.3. 糾正衛生署民俗調理案文調查報告 ………………270
5. 附錄五 監察院99.8.4.糾正衛生署不重視傳統中醫藥案文…………………278
6. 附錄六 國術損傷接骨技術員管理辦法新舊條文全文(64.9.9.及94.11.24)…281
7. 附錄七 正骨師法草案全文(民國76年，立委黃書瑋版重新編排)…………283


























　圖目錄
1. 圖1-1……………………………………………………………………………18
2. 圖2-1……………………………………………………………………………56
3. 圖2-2……………………………………………………………………………56
4. 圖2-3……………………………………………………………………………57
5. 圖2-4……………………………………………………………………………57
6. 圖2-5……………………………………………………………………………57
7. 圖3-1……………………………………………………………………………102
8. 圖3-2……………………………………………………………………………104
9. 圖3-3……………………………………………………………………………106
10.圖4-1……………………………………………………………………………113
11.圖4-2……………………………………………………………………………115
12.圖4-3……………………………………………………………………………117
13.圖4-4……………………………………………………………………………121
14.圖4-5……………………………………………………………………………135
15.圖4-6……………………………………………………………………………152
16.圖5-1……………………………………………………………………………169
17.圖5-2……………………………………………………………………………172
18.圖5-3……………………………………………………………………………174
19.圖5-4……………………………………………………………………………175
20.圖5-5……………………………………………………………………………180
21.圖5-6……………………………………………………………………………183
22.圖5-7……………………………………………………………………………185
23.圖6-1……………………………………………………………………………197
24.圖6-2……………………………………………………………………………200
25.圖6-3……………………………………………………………………………202
26.圖6-4……………………………………………………………………………216
27.圖7-1……………………………………………………………………………222
28.圖7-2……………………………………………………………………………224
29.圖7-3……………………………………………………………………………225







　 表目錄
1. 表4-1……………………………………………………………………………113
2. 表4-2……………………………………………………………………………133
3. 表6-1……………………………………………………………………………196
4. 表6-2……………………………………………………………………………198
5. 表6-3……………………………………………………………………………200		zh_TW
dc.language.iso en_US-
dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0097961117en_US
dc.subject (關鍵詞) 中醫推拿助理zh_TW
dc.subject (關鍵詞) 工作權zh_TW
dc.subject (關鍵詞) 職業自由zh_TW
dc.subject (關鍵詞) 證照考覈制度zh_TW
dc.subject (關鍵詞) Chinese massage assistanten_US
dc.subject (關鍵詞) Right to worken_US
dc.subject (關鍵詞) Freedom of occupationen_US
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dc.title (題名) 中醫醫療行為法律規制之研究-以中醫推拿助理為中心zh_TW
dc.title (題名) A Study on the Legal Regulation of Chinese Medical Practices-Focus on the Chinese Massage Assistantsen_US
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