| dc.contributor.advisor | 楊雲驊 | zh_TW |
| dc.contributor.author (Authors) | 阮愷蓉 | zh_TW |
| dc.creator (作者) | 阮愷蓉 | zh_TW |
| dc.date (日期) | 2011 | en_US |
| dc.date.accessioned | 30-Oct-2012 11:29:20 (UTC+8) | - |
| dc.date.available | 30-Oct-2012 11:29:20 (UTC+8) | - |
| dc.date.issued (上傳時間) | 30-Oct-2012 11:29:20 (UTC+8) | - |
| dc.identifier (Other Identifiers) | G0098651045 | en_US |
| dc.identifier.uri (URI) | http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/54661 | - |
| dc.description (描述) | 碩士 | zh_TW |
| dc.description (描述) | 國立政治大學 | zh_TW |
| dc.description (描述) | 法律學研究所 | zh_TW |
| dc.description (描述) | 98651045 | zh_TW |
| dc.description (描述) | 100 | zh_TW |
| dc.description.abstract (摘要) | 我國刑事訴訟實務經常運用類推適用，解決法律所未明文規範之案型，也因此，刑事訴訟法是否容許類推適用？實務上運用類推適用是否合理妥適？會否誤用類推適用之概念？或是與其他的法學方法產生混淆？甚至是濫用類推適用導致侵害立法權之核心領域？等等，都是本文所欲深入研究探討的議題。 開始進入本文討論核心之前，首應處理的便係刑事訴訟法是否容許類推適用，此一先決問題，惟基於文章結構安排的流暢性，筆者將其列於第四章加以探討。透過刑事訴訟法與刑法之比較、刑事訴訟法本質之探究、比較法之借鑑等等，肯認刑事訴訟法上類推適用之容許性。 接著，本文嘗試以法學方法為基礎，分別就應然面向與實然面向，探討刑事訴訟法上之類推適用。就應然面相而言，筆者先於第二、三章，釐清法學方法中法律漏洞與類推適用之基礎概念，復於第四章納入刑事訴訟法特有之目的與價值考量，建構了一個刑事訴訟法上之類推適用，理想中應有的三階段操作模式：開放性法律漏洞之確認、類推適用中類似性之探求，以及刑事訴訟法上妥適性之權衡。復將觀察焦點轉向實然面向，筆者於第五章將關於刑事訴訟上類推適用之實務見解分為六大類型：大法官解釋與判例之類推適用、強制處分之類推適用、證據能力之類推適用、傳聞例外之類推適用、技術性規範之類推適用，以及實務否定之類推適用。於探討各類規範類推適用之容許性後，實際運用筆者於應然面向所建立之理想操作模型，對於二十多則的實務見解，一一檢驗與評析。 惟我國實務對於法學方法尚未能精確掌握，屢屢誤用類推適用，致與其他法學方法互相混淆，對於類推適用之操作與論述亦過於簡略，未能為個案司法造法之類推適用提供充足的理由與論證。故而，本文強調於刑事訴訟法之類推適用中，應納入法學方法之思考方式，尤須特別著重妥適性之權衡，將刑事訴訟法三大目的與其他原理原則納入權衡與考量。期能以本文所建構之操作模型，作為刑事訴訟法實務上運用類推適用時之參考，並引發學界與實務對於法學方法在刑事訴訟法上運用之關注。 | zh_TW |
| dc.description.tableofcontents | 第一章 緒論 1第一節 研究動機及目的 1第二節 研究方法及範圍 3第一項 研究方法 3第二項 研究範圍 3第三節 本文架構 3第二章 法律漏洞 5第一節 法律漏洞存否之過去與現在 5第一項 法律漏洞存否之歷史演變 5第二項 法律漏洞之現代觀點 7第二節 法律漏洞之意義及認定 8第一項 法律漏洞之意義 8第二項 法律漏洞之認定 8第一款 反面解釋 10第二款 有待價值補充之概念 10第一目 不確定法律概念 11第二目 授權式類推適用 12第三款 非屬法律保留範圍 13第四款 法律政策錯誤 14第三節 法律漏洞之類型 15第一項 自始法律漏洞與嗣後法律漏洞 15第二項 無認知法律漏洞與有認知法律漏洞 15第三項 開放性法律漏洞與隱藏性法律漏洞 16第四節 法律漏洞之填補 16第一項 法律漏洞填補之性質 16第二項 法律漏洞填補之方式 18第三項 法律漏洞填補之界線 18第三章 類推適用 20第一節 正當性基礎 20第二節 類推適用之定位 21第一項 一般類推與法學類推 21第二項 廣義類推與狹義類推 22第三項 類推適用與類推解釋 23第三節 類推適用之定義與特徵 24第一項 類推適用之定義 24第二項 特徵一：特殊到特殊的間接推論 25第三項 特徵二：類似性之探求 26第一款 構成要件類似說 26第二款 實質一致說與同一思想基礎說 27第三款 適切性與正當性 27第四款 小結 28第四項 特徵三：著重「評價」 29第五項 特徵四：理論不全、具或然性 29第六項 特徵五：認定法律漏洞之方式 29第四節 類推適用之類型 30第一項 二分說 30第二項 單一說 31第三項 小結 31第五節 類推適用與其他法學方法之區辨 32第一項 類推適用與反面解釋 32第二項 類推適用與當然解釋 33第三項 類推適用與擴張解釋 34第四項 類推適用與目的性限縮 36第五項 類推適用與目的性擴張 37第六節 類推適用之界限 38第七節 類推適用之操作模式 40第一項 確定存在開放性法律漏洞 40第二項 類似性之探求：運用類推適用填補法律漏洞 41第四章 刑事訴訟法上之類推適用 42第一節 刑事訴訟法上類推適用之容許性 42第一項 刑法之「類推禁止」於刑事訴訟法上之適用？ 43第一款 刑法類推適用禁止原則 43第二款 刑事訴訟法不適用罪刑法定原則 44第二項 刑事訴訟法原則上容許類推適用 46第三項 德國刑事訴訟法原則上允許類推適用 47第四項 與公法類推適用之比較 47第五項 與民法類推適用之比較 48第二節 刑事訴訟法上類推適用之必要性 49第一項 刑事訴訟法存在法律漏洞 49第二項 刑事訴訟法有司法造法之需求 50第三節 刑事訴訟法上類推適用之外部界限 51第一項 以有利或不利於被告或犯罪嫌疑人劃定界限？ 51第二項 以規範性質劃定界限？ 51第三項 以憲法優位性原則劃定界限 52第一款 權力分立原則 53第二款 法律保留原則 55第三款 正當法律程序原則 57第四款 比例原則 58第四節 刑事訴訟法上類推適用之內部價值權衡 59第一項 實體真實發見原則 60第二項 法和平性原則 61第三項 正當法律程序原則 61第五節 刑事訴訟法上類推適用之操作模式 62第一項 確定存在開放性法律漏洞 62第二項 類似性之探求：運用類推適用填補法律漏洞 63第三項 妥適性之權衡：審酌刑事訴訟法上類推適用之妥適性 63第五章 我國實務上之類推適用 65第一節 大法官解釋與判例之類推適用 66第一項 刑期期間之計算類推適用民法規定 66第一款 實務見解 66第二款 本文評析 66第二項 分案要點類推適用牽連管轄規定意旨 67第一款 實務見解 67第二款 本文評析 68第一目 不存在法律漏洞 68第二目 實非類推適用 69第三項 判決文字誤寫誤算之裁定更正 69第一款 實務見解 69第二款 本文評析 70第四項 自訴人之代理人不得代理自訴人上訴 70第一款 判例要旨 70第二款 本文評析 71第五項 預料證人不能於審判期日到場須具一定之客觀事實 72第一款 判例要旨 72第二款 本文評析 73第六項 小結 73第二節 強制處分之類推適用 74第一項 強制處分類推適用之容許性 74第二項 限制出境 74第一款 實務見解 75第二款 本文評析 76第一目 限制住居之可能文義範圍 77第二目 未規範限制出境存在法律漏洞 77第三目 限制出境與限制住居具有類似性 78第四目 限制出境之類推適用不符合妥適性之要求 78第三項 附帶搜索與同意搜索之事後救濟程序 80第一款 實務見解 80第二款 本文評析 81第一目 應類推適用事後陳報制 81第二目 事後救濟應類推適用準抗告規定 82第四項 小結 84第三節 證據能力之類推適用 84第一項 類推適用證據使用禁止規定之容許性 84第二項 筆錄與錄音（錄影）不符部分排除其證據能力 85第一款 監聽譯文與錄音不符 85第一目 實務見解 85第二目 本文評析 85第二款 證人陳述筆錄與錄音不符 86第一目 實務見解 86第二目 本文評析 87第三項 另案監聽所得證據資料之證據能力 89第一款 實務見解 89第一目 類推適用另案扣押 89第二目 限縮類推適用另案扣押 90第二款 本文評析 92第一目 不應完全類推適用另案扣押 92第二目 應限縮類推適用另案扣押 93第四項 非任意性證人陳述之證據能力 94第一款 實務見解 94第二款 本文評析 95第五項 共同被告得爭執他被告之自白非出於任意性 96第一款 實務見解 96第二款 本文評析 97第六項 小結 97第四節 傳聞例外之類推適用 98第一項 以類推適用創設傳聞例外之容許性 98第一款 刑事訴訟法第159條之3存在法律漏洞 98第二款 類推適用刑事訴訟法第159條之3的類似性基礎 100第一目 審判中傳喚或訊問不能 100第二目 可信性之情況保證 100第三目 使用該證據之必要性 101第三款 類推適用刑訴法第159條之3的審查模式 101第二項 證人於審判中行使拒絕證言權 102第一款 實務見解 102第二款 本文評析 103第一目 警詢筆錄 103第二目 監聽譯文 104第三項 傳聞供述之證據能力 105第一款 實務見解 105第二款 本文評析 106第一目 傳聞供述之本質 106第二目 類似性之探求 107第三目 妥適性之權衡 108第四項 兩岸司法互助取證之證據能力 109第一款 實務見解 109第二款 本文評析 110第一目 證人於大陸地區所為供述證據之本質 111第二目 類推適用刑事訴訟法第159條之3 111第五項 小結 112第五節 技術性規範之類推適用 112第一項 技術性規範類推適用之容許性 112第二項 裁判上一罪非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件管轄 113第一款 實務見解 113第二款 本文評析 114第三項 牽連再牽連案件之管轄 114第一款 實務見解 114第二款 本文評析 116第四項 裁判上一罪類推適用319條第3項但書 117第五項 第二審上訴書狀得引用相關文書 118第六項 第三審類推適用第370條不利益變更禁止原則 119第七項 第三審上訴中扣押被告財產由二審法院裁定 120第八項 判決確定後之閱卷權 121第一款 實務見解 121第二款 本文評析 123第九項 確定裁定類推適用再審、非常上訴程序救濟 124第一款 實務見解 124第二款 本文評析 125第十項 非因過失遲誤交付審判期間之回復原狀 126第一款 實務見解 126第二款 本文評析 128第十一項 酌量扣押被告財產之事後救濟程序 129第六節 實務否定之類推適用 129第一項 新聞記者之拒絕證言權 129第一款 實務見解 130第二款 本文評析 131第一目 未規範記者之拒絕證言權是否係法律漏洞 131第二目 新聞記者得否類推適用第182條主張拒絕證言權 133第三目 小結 135第二項 第二審上訴須以判決違背法令為由 136第一款 實務見解 136第二款 本文評析 137第三項 檢察官不蒞庭不待其陳述逕行判決 138第一款 實務見解 138第二款 本文評析 139第四項 小結 140第六章 結論 141一、刑事訴訟法原則上容許類推適用 141二、建構應然面之操作模型 142三、評析實然面之實務見解 142(一)大法官解釋與判例之類推適用 143(二)強制處分之類推適用 143(三)證據能力之類推適用 144(四)傳聞例外之類推適用 144(五)技術性規範之類推適用 145(六)實務否定之類推適用 145四、刑事訴訟法上類推適用之獨特性 146參考文獻 147 | zh_TW |
| dc.language.iso | en_US | - |
| dc.source.uri (資料來源) | http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0098651045 | en_US |
| dc.subject (關鍵詞) | 類推適用 | zh_TW |
| dc.subject (關鍵詞) | 法律漏洞 | zh_TW |
| dc.subject (關鍵詞) | 類推適用之容許性 | zh_TW |
| dc.subject (關鍵詞) | 類推適用之外部界線 | zh_TW |
| dc.subject (關鍵詞) | 憲法優位性 | zh_TW |
| dc.subject (關鍵詞) | 內部價值權衡 | zh_TW |
| dc.subject (關鍵詞) | 強制處分 | zh_TW |
| dc.subject (關鍵詞) | 證據能力 | zh_TW |
| dc.subject (關鍵詞) | 傳聞例外 | zh_TW |
| dc.subject (關鍵詞) | 技術性規範 | zh_TW |
| dc.title (題名) | 刑事訴訟法上之類推適用 | zh_TW |
| dc.title (題名) | On the Analogy Principle in Criminal Procedure | en_US |
| dc.type (資料類型) | thesis | en |
| dc.relation.reference (參考文獻) | 【中文文獻】一、教科書、專論1.王文宇，論類推適用與法律解釋，載：《民商法理論與經濟分析》，2009年。2.王兆鵬，《刑事訴訟講義》，2006年9月2版。3.王兆鵬、陳運財、林俊益、宋耀明、丁中原、張熙懷、葉建廷合著，《傳聞法則理論與實踐》，2004年9月2版。4.史慶璞，《美國憲法理論與實務》，三民書局，2007年。5.李惠宗，《憲法要義》，2004年9月。6.林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞編著，《憲法權力分立》，2010年9月。7.林山田，《刑法通論（上冊）》，2005年9月9版。8.林山田，《刑事程序法》，2004年9月5版。9.林立，《法學方法論與德沃金》，2002年6月2版。10.林永謀，《刑事訴訟法釋論(上)》 ， 2006年10月增訂版。11.林永謀，《刑事訴訟法釋論(下)》，2010年11月改訂版。12.林俊益，《刑事訴訟法概論(上)》，2009年9月10版。13.林俊益，《刑事訴訟法概論(下)》，2010年2月。14.林俊益，《傳聞法則之研究》，臺灣高等法院91年度研究發展項目研究報告， 2003年2月。15.林鈺雄，《刑事訴訟法（上冊）》，2006年9月4版。16.林鈺雄，《刑事訴訟法(下冊)》，2006年9月4版。17.林鈺雄，證人概念與對質詰問權—以歐洲人權法院相關裁判為中心，載：《刑事程序與國際人權》，2007年12月。18.林國漳，淺釋行政法學上之「正當法律程序」原則，載：《行政法之一般法律原則（一）》，1999年3月。19.吳元曜，《法律適用方法論》，2010年9月。20.吳巡龍，《刑事訴訟與證據法實務》，2006年11月。21.吳庚，《憲法的解釋與適用》，2004年6月第3版。22.周叔厚，《證據法論》，1989年。23.黃東熊，《刑事訴訟法論》，1999年2版。24.黃建輝，《以案例‧民法為中心探討—法律漏洞‧類推適用》，1988年。25.黃茂榮，《法學方法與現代民法》，2009年8月6版。26.黃朝義，《刑事訴訟法》，2009年9月2版。27.陳敏，《行政法總論》，2009年9月6版。28.陳樸生，《刑事訴訟法實務》，1995年9月重訂10版。29.葉俊榮，《環境行政之正當法律程序》，1997年。30.雍琦，《法律邏輯學》，2009年1月。31.楊日然，《法理學》，2005年10月。32.楊仁壽，《法學方法論》，2010年5月。33.鄭玉波，《法諺（一）》， 1986年。34.蔡墩銘，《刑事訴訟法論》， 2000年4版。35.羅傳賢，《立法程序與技術》，2005年4版。二、碩博士論文1.林彥谷，從對質詰問權之觀點論我國傳聞法則，國立臺灣海洋大學海洋法律研究所，2010年6月。2.黃建輝，違憲審查與司法造法，臺灣大學法研所博士論文，1995年6月。3.黃建輝，論民法上之類推適用，臺灣大學法研所碩士論文，1988年。4.彭康凡，論行政法上之類推適用—以類推適用民法規定為核心，東吳大學法研所碩士論文，2005年。5.鄧衍森，司法造法的法律哲學基礎及其功能，東吳大學法研所碩士論文，1976年。三、期刊文章1.王兆鵬，〈傳聞法則之過去與未來〉，《全國律師》，7卷8期，2003年8月，頁131-146。2.王兆鵬，〈論新聞記者之拒絕證言權〉，《月旦法學雜誌》，134期，2006年7月，頁19-211。3.王兆鵬，〈類推適用第一五九條之三〉，《月旦法學教室》，69期，2008年7月，頁18-19。4.王澤鑑，〈舉重明輕、衡平原則與類推適用(上)〉，《法令月刊》，47卷2期，1996年2月，頁3-12。5.王澤鑑，〈舉重明輕、衡平原則與類推適用(下)〉，《法令月刊》，47卷3期，1996年2月，頁3-12。6.王澤鑑，〈舉重明輕、衡平原則與類推適用〉，《民法學說與判例研究第八冊》，2006年2月，頁84-85。7.朱敏賢，〈公法上之類推適用〉，《法學叢刊》，187期，2002年7月，頁101-148。8.朱朝亮，〈另案監聽之證據排除〉，《月旦法學教室》，110期，2011年12月。9.朱朝亮，〈國際司法互助各論－引渡、狹義的司法互助〉，《月旦法學教室》，103期，2011年5月，頁96-114。10.李佳玟，〈刑事訴訟法中之法理與類推適用—以南迴搞軌案為例〉，《日新司法年刊》，8期，2008年7月，頁152-158。11.李賢中，〈倫理情境與類推思維探析〉，《哲學與文化》，27卷9期，2000年9月，頁828-836。12.林山田，〈論刑法之解釋與類推〉，《軍法專刊》，29卷4期，1983年4月，頁13-17。13.林紀東，〈刑法與類推解釋—由一個案件說起—〉，《軍法專刊》，1卷2期，1952年6月，頁14-16。14.林俊益，〈論修正刑訴法之傳聞法則及其例外〉，《全國律師》，6卷9期，2002年9月，頁30-45。15.林鈺雄，〈急迫性搜索之事後救濟－兼評刑事訴訟法第一三一條之修法〉，《月旦法學雜誌》，89期，2002年10月，頁126-141。16.林孟皇，〈新聞自由與媒體特權(上)－以新聞記者的刑事訴訟上特權為中心〉，《台灣本土法學雜誌》，95期，2007年6月，頁19-33。17.林輝煌，〈論限制出境〉，《月旦法學雜誌》，120期，2005年5月，頁70-71。18.邱忠義，〈兩岸司法互助調查證據及證據能力之探討－兼述防範被告逃匿對策〉，《刑事法雜誌》，54卷5期，2010年1月，頁141-177。19.吳從周，〈民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮〉，《東吳法律學報》，18卷2期，2006年12月，頁103-139。20.吳從周，〈當然解釋與類推適用係不同的思維方式？—最高法院八十三年台上字第二七一○號判決之啟示〉，《植根雜誌》，14卷4期，1998年4月，頁134-146。21.吳巡龍，〈監聽偶然獲得另案證據之證據能力〉，《月旦法學教室》，47期，2006年9月，頁80-89。22.吳巡龍，〈記者有無拒絕證言權〉，《月旦法學教室》，52期，2007年2月，頁26-27。23.吳巡龍，〈論刑訴程序之限制出境〉，《台灣本土法學》，100期，頁172，2007年11月。24.黃翰義，〈從法定法官原則論牽連管轄之牽連再牽連〉，《軍法專刊》，56卷3期，2010年6月，頁163-187。25.黃惠婷，〈另案監聽〉，《月旦法學教室》，26期，2004年12月，頁113-122。26.許玉秀，〈論正當法律程序原則（五）〉，《軍法專刊》，56卷1期，2010年2月，頁1-6。27.許玉秀，〈論正當法律程序原則（七）〉，《軍法專刊》，56卷3期，2010年6月，頁1-3。28.陳清秀，〈稅法上之類推適用〉，《憲政時代》，16卷1期，1990年7月，頁59-73。29.陳運財，〈傳聞法則及其例外之實務運作問題檢討〉，《台灣本土法學》，94期， 2007年5月，頁128-153。30.黃思瑤，〈刑事程序法之解釋方法〉，《刑事法雜誌》，35卷5期，1991年10月，頁1-34。31.楊鼎夫，〈語言的類推〉，《中國語文通訊》，21期，1992年7月，頁26-29。32.楊雲驊，〈違反全程連續錄音錄影義務法律效果的再檢討－評最高法院九十年度台上字第七一三七號判決－〉，《台灣本土法學》，40期，2002年11月，頁43-59。33.楊雲驊，〈通訊監察「違反令狀原則」以及「另案監聽」在刑事證據法上之效果－評最高法院九八年度台上字第一四九五號、九七年度台上字第二六三三號及九七年度台非字第五四九號三則判決〉，《台灣本土法學》，141期，2009年12月，頁67-93。34.楊雲驊，〈閱卷權之突破－以歐洲人權法院近年來數個判決為例－〉，《台灣本土法學雜誌》，70期，2005年5月，頁120-137。35.劉文仕，〈刑法上類推禁止的當代思考(一)〉，《司法周刊》，902期，第二版，1998年11月。36.顧立雄，〈「論刑訴程序之限制出境」與談紀錄〉，《台灣本土法學》，100期，頁183，2007年11月。【翻譯文獻】1.Arthur Kaufmann著，顏厥安審校，吳從周譯，《類推與「事物本質」—兼論類型理論—》，1999年11月，學林出版。2.Gustav Radbruch著，王怡蘋、林宏濤譯，《法學導論》，2002年3月。3.Karl Engisch著，鄭永流譯，《法律思維導論》，2004年。4.Karl Larenz著，陳愛娥譯，《法學方法論》，2008年6月，五南圖書出版。5.Richard A.Posner著，朱蘇力譯，《超越法律》，頁187以下，2002年。6.Von Leo Reisinger著，黃建輝譯，〈法律思惟上之類推適用〉，《植根雜誌》，11卷1期，1995年1月，頁22-31。7.土本武司著，董潘興、宋英輝譯，《日本刑事訴訟法要義》，1997年5月。8.碧海純一著，邱聰智譯，〈法之解釋與適用〉，《法學叢刊》，61期，1971年1月，頁83-93。【德文文獻】1.Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 47.Aufl.,Verlag C.H. Beck,2004.2.Larenz,Karl,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.Aufl, Verlag Berlin, 1991.3.Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz : Großkommentar, 26.Aufl.,2006.4.Roxin,Claus,Strafverfahrensrecht, 26.Aufl. ,Verlag C.H. Beck,2009. | zh_TW |
