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題名 墮胎罪與胎兒「生存能力」的刑法意義
Offense of Abortion and the Criminal Significance of Fetal "Viability"作者 洪偉修 貢獻者 許恒達
洪偉修關鍵詞 生存能力
墮胎罪
殺人罪
優生保健法日期 2014 上傳時間 3-Feb-2015 10:26:01 (UTC+8) 摘要 本文的主軸是以「生存能力」這個概念予以貫穿全文，因此在整個架構及鋪陳上，將以其為核心與基礎向外擴張與應用。對此，第一章「緒論」中，先概略說明研究動機與問題意識，並表明為何此等議題於我國具有研究必要性及現階段我國的研究概況，最後則是研究方法與研究範圍之界定，以及研究架構。 第二章以下就進入本文實質的研究內容，首先在第二章「我國胎兒生命保護法制及其爭議」中，從我國「墮胎罪」的立法現況出發，就實務與學說觀點於保護法益及「墮胎行為」的涵義進行整理。接續則以德國與日本為例，提出我國在優生健保法制定後，「人工流產」在文字上的中性化將再次回饋到這個社會而有所影響。最後，則透過一個台灣實際案例【（晚期）墮胎胎兒未死案】為「生存能力」這個概念揭開續幕。 第三章「生存能力概述及其爭議」主要可分為三個節次，第一節是將胚胎及胎兒於母體內的生長發育狀況以受孕週數為界，就其所存有的身體健康狀態予以介紹，而第二節中則是以前揭受孕週數（亦即胎兒的生長發育狀態）為基礎所發展出的墮胎醫學手術方式，予以分門別類的概述，而這個節次中的墮胎醫學手術方式將與第四章中評價區間的處理模式有極大的關聯。最後，才回到「生存能力」這個概念上，並建議在法律的詮釋上回歸美國「個案認定」的立法模式才具有其實質正當性，而且以此就整個墮胎的時空區分為「晚期墮胎」與「早期墮胎」。 第四章「從胎兒『生存能力』之概念檢視墮胎罪之刑事責任」中將處理本文的第一個問題意識，在處理此爭議前，必須先確定「墮胎行為」的行為類型，而這就是「殺胎說」與「早產說」之爭。接續本文在「殺胎說」的基礎上以「生存能力」狀態為界分為早期墮胎與晚期墮胎的案例類型，並以德國實務與學說的處理模式為主幹而為開展，與日本法（學說）進行比較、分析與討論，最後提出本文見解。 第五章「從胎兒『生存能力』之概念檢討墮胎之免罰及阻卻違法事由」則是處理本文的第二個問題意識，從比較德國法與美國法中的憲法爭議與修法歷程，最後回到本國的案例、相關產檢配套措施及立法，認為德國的立法模式並非我國較適的選擇曲徑，維持以「生存能力」為界所架構出的阻卻違法及免罰事由是有其存在之必要性。 最後，第六章「結論」中將以命題的提出與說明，簡要歸納本論文的見解，並指出本文因編幅限制而未能深入說明或尚未形成明確結論之部分，以做為未來相關研究可能展望。 參考文獻 一、中文文獻（一）專書（按作者姓氏筆劃排序）1、王皇玉，刑法上的生命、死亡與醫療，承法，初版，2011年。2、甘添貴，刑法各論（上），三民，修訂2版，2010年。3、李從業等，實用產科護理，華杏，6版，2012年。4、林山田，刑法通論（上冊），作者發行，增訂9版，2005年。5、林山田，刑法通論（下冊），作者發行，增訂9版，2005年。6、林山田，刑法各罪論（上冊），作者發行，修訂5版，2006年。7、周冶平，刑法分則表解，作者發行，臺初版，1964年。8、周冶平，刑法各論，作者發行，臺初版，1968年。9、陳樸生，刑法分則實用，作者發行，修訂3版，1982年。10、陳煥生、劉秉均，刑法分則實用，一品，2版，2009年。11、陳煥生，刑法分則實用，作者發行，修訂3版，1982年。12、陳子平，刑法各論（上），元照，初版，2013年。13、陳志輝，刑法上的法條競合，作者發行，初版，1998年。14、孫嘉時，刑法分則，作者發行，3版，1985年。15、褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），臺灣商務，增訂版，1995年。16、曾淑瑜，圖解知識六法：刑法分則編，新學林，初版，2007年。17、黃仲夫，簡明刑法分則，元照，初版，2010年。18、黃榮堅，基礎刑法學（下），元照，3版，2006年。19、黃惠婷，刑法案例研習（二），新學林，初版，2008年。20、劉仲冬，女性醫療社會學，女書，初版，1998年。21、蔡墩銘，法律與醫學，翰蘆，初版，1998年。22、蔡墩銘，醫事刑法要論，翰蘆，2版，2005年。23、蔡墩銘，刑法各論，三民，修訂6版，2008年。24、盧映潔，刑法分則新論，新學林，初版，2010年。25、韓忠謨，刑法各論，作者發行，6版，1980年。（二）期刊文獻（按作者姓氏筆劃排序）1、王皇玉，墮胎行為胎兒未死亡之探討，月旦法學雜誌，第156期，頁203-214，2008年5月。2、古振暉，論相當因果關係之「相當」（中），月旦法學雜誌，第23期，頁87-89，1997年4月。3、台灣婦產科醫學會會訊，第115期，頁38-39，2006年5月。4、李聖傑，見義勇為，月旦法學教室，第8期，頁14-15，2003年6月。5、李茂生，墮胎罪的法益與罪數－以早產說與殺胎說的爭議為議題，月旦法學教室，第96期，頁83-91，2010年10月。6、李茂生，論義務者遺棄罪的罪質與危險犯的概念（下）－兼評最高法院99年度台上字第3048號判決，法令月刊，第63卷第3期，頁11-33，2012年3月。7、李玉嬋，從人工流產醫療決策難題反思醫病關係的影響力，應用倫理評論，第50期，頁91-105，2011年。8、余萬能，由RU-486探討藥品管制之相關法律，醫事法學，第12卷第1期．第2期（合訂本），頁78-90，2004年6月。9、莊馥嘉，德國修改晚期墮胎法律規定，法律與生命科學，第3卷第3期，頁23-24，2009年7月。10、許恒達，重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時：以客觀未遂理論及客觀犯行的實質化為中心，臺大法學論叢，第40卷第4期，頁2397-2473，2011年12月。11、許恒達，「行為非價」與「結果非價」－論刑事不法概念的實質內涵，政大法學評論，第114期，頁215-300，2010年4月。12、許瓊心，台灣地區早產兒發生率與存活率，中華民國早產兒基金會會訊，第76期，頁1-3，2010年12月。13、陳愛娥，憲法對未出生胎兒的保護 – 作為基本權保護義務的一例來觀察，政大法學評論，第58期，頁65-82，1997年12月。14、陳英淙，由德國聯邦憲法法院之判決(BVerfGe 88,203)探討墮胎合法化問題，憲政時代，第28卷第1期，頁66-88，2002年7月。15、陳美華，婦女墮胎權－論露對威德案(Roe v. 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國立政治大學
法律學研究所
100651052
103資料來源 http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G1006510521 資料類型 thesis dc.contributor.advisor 許恒達 zh_TW dc.contributor.author (Authors) 洪偉修 zh_TW dc.creator (作者) 洪偉修 zh_TW dc.date (日期) 2014 en_US dc.date.accessioned 3-Feb-2015 10:26:01 (UTC+8) - dc.date.available 3-Feb-2015 10:26:01 (UTC+8) - dc.date.issued (上傳時間) 3-Feb-2015 10:26:01 (UTC+8) - dc.identifier (Other Identifiers) G1006510521 en_US dc.identifier.uri (URI) http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/73293 - dc.description (描述) 碩士 zh_TW dc.description (描述) 國立政治大學 zh_TW dc.description (描述) 法律學研究所 zh_TW dc.description (描述) 100651052 zh_TW dc.description (描述) 103 zh_TW dc.description.abstract (摘要) 本文的主軸是以「生存能力」這個概念予以貫穿全文，因此在整個架構及鋪陳上，將以其為核心與基礎向外擴張與應用。對此，第一章「緒論」中，先概略說明研究動機與問題意識，並表明為何此等議題於我國具有研究必要性及現階段我國的研究概況，最後則是研究方法與研究範圍之界定，以及研究架構。 第二章以下就進入本文實質的研究內容，首先在第二章「我國胎兒生命保護法制及其爭議」中，從我國「墮胎罪」的立法現況出發，就實務與學說觀點於保護法益及「墮胎行為」的涵義進行整理。接續則以德國與日本為例，提出我國在優生健保法制定後，「人工流產」在文字上的中性化將再次回饋到這個社會而有所影響。最後，則透過一個台灣實際案例【（晚期）墮胎胎兒未死案】為「生存能力」這個概念揭開續幕。 第三章「生存能力概述及其爭議」主要可分為三個節次，第一節是將胚胎及胎兒於母體內的生長發育狀況以受孕週數為界，就其所存有的身體健康狀態予以介紹，而第二節中則是以前揭受孕週數（亦即胎兒的生長發育狀態）為基礎所發展出的墮胎醫學手術方式，予以分門別類的概述，而這個節次中的墮胎醫學手術方式將與第四章中評價區間的處理模式有極大的關聯。最後，才回到「生存能力」這個概念上，並建議在法律的詮釋上回歸美國「個案認定」的立法模式才具有其實質正當性，而且以此就整個墮胎的時空區分為「晚期墮胎」與「早期墮胎」。 第四章「從胎兒『生存能力』之概念檢視墮胎罪之刑事責任」中將處理本文的第一個問題意識，在處理此爭議前，必須先確定「墮胎行為」的行為類型，而這就是「殺胎說」與「早產說」之爭。接續本文在「殺胎說」的基礎上以「生存能力」狀態為界分為早期墮胎與晚期墮胎的案例類型，並以德國實務與學說的處理模式為主幹而為開展，與日本法（學說）進行比較、分析與討論，最後提出本文見解。 第五章「從胎兒『生存能力』之概念檢討墮胎之免罰及阻卻違法事由」則是處理本文的第二個問題意識，從比較德國法與美國法中的憲法爭議與修法歷程，最後回到本國的案例、相關產檢配套措施及立法，認為德國的立法模式並非我國較適的選擇曲徑，維持以「生存能力」為界所架構出的阻卻違法及免罰事由是有其存在之必要性。 最後，第六章「結論」中將以命題的提出與說明，簡要歸納本論文的見解，並指出本文因編幅限制而未能深入說明或尚未形成明確結論之部分，以做為未來相關研究可能展望。 zh_TW dc.description.tableofcontents 第一章 緒論.....7第一節 研究動機與問題意識............7第二節 我國研究概況與研究必要性8第三節 研究方法與研究範圍之界定........10第四節 研究架構.......11第二章 我國胎兒生命保護法制及其爭議...........13第一節 墮胎罪的保護法益14第一項 維持風俗 保全公益....14第二項 婦女的生命與身體（健康）15第三項 胎兒的生命或身體（健康）18第一款 實害犯..19第二款 危險犯..19 第一目 抽象危險犯20 第二目 具體危險犯21第四項 小結.......22第二節 我國「墮胎」的含義..........22 第一項 刑法.....23 第一款 實務－綜合說....23 第二款 學說見解............23 第一目 早產說.........23 第二目 殺胎說.........24 第二項 優生保健法..24 第一款 文字的中性化....24 第二款 人工流產............25 第三項 小結.....25 第三章 「生存能力」概述及其爭議.....28第一節 胚胎及胎兒的生長發育狀況......28第一項 生長發育三階段........28第一款 胚胎前期............29第二款 胚胎期..29 第一目 第三週........29 第二目 第四週........30 第三目 第五週........30 第四目 第六週........30 第五目 第七週........30 第六目 第八週........31第三款 胎兒期..31 第一目 第九週到第十二週.......31 第二目 第十三週到第十六週...32 第三目 第十七週到第二十週...32 第四目 第二十一週到第二十四週.........32 第五目 第二十五週到第二十八週.........33 第六目 第二十九週到第三十三週.........33 第七目 第三十四週到第三十六週.........33 第八目 第三十七週到第四十週.............34 第二項 小結.....34第二節 墮胎醫學手術方式及其爭議案例.......35 第一項 前期墮胎的醫學手術方式..35第二項 中、後期墮胎的醫學手術方式...36第三項 墮胎醫學手術方式的爭議案例...37第一款 2000年Stenberg v. Carhart案...........37第二款 2007年Gonzales v. Carhart案...........38第三款 小結......39 第三節 生存能力.....39第一項 概述.....39 第二項 「生存能力」的立法模式..41第一款 法律明定............42第二款 個案認定............43第三款 本文見解............44 第三項 晚期墮胎與早期墮胎46第四章 從胎兒「生存能力」之概念檢視墮胎罪之結果歸責............48 第一節 「殺胎說」與「早產說」之爭..49 第一項 「殺胎說」之證成論述......50 第二項 「早產說」之證成論述......50第二項 本文見解－「殺胎說」......50第二節 早期墮胎之刑事責任........52 第一項 【芭蕾舞者案】........52第一款 德國實務－BGHSt 10, 5 (1956).........53 第一目 基礎事實....53 第二目 判決主文....53 第三目 判決理由....53 第二款 案例評析............54 第二項 【大學生案】........54 第一款 德國實務－BGHSt 13, 21 (1959).......55 第一目 基礎事實....55 第二目 判決主文....55 第三目 判決理由....56 第二款 本文見解............56 第一目 「生存能力」非墮胎既、未遂唯一判準...56 第二目 案例評析....58 第三項 【偶像演員案】........59 第一款 德國實務－BGHSt 10, 291 (1957).....59 第一目 基礎事實....59 第二目 判決主文....59 第三目 判決理由....60 第四目 小結............60 第二款 爭點整理............61 第一目 殺害後行為成立與否...61 一、成立殺人罪61 二、不成立殺人罪......62 （一）「作為」與「不作為」的評價差異性62 （二）「臨終鎮靜」作為阻卻違法事由........63 第二目 墮胎前行為的既、未遂認定.....64 一、未遂解決說 (Versuchslösung)...64 （一）阻卻客觀構成要件...........65 （二）阻卻主觀構成要件...........65 （三）重複評價禁止原則...........66 二、既遂解決說 (Vollendungslösung)........66 第三目 前、後行為之競合模式.............67 一、「生存能力」不具決定性...........68 二、「生存能力」具決定性.68 （一）想像競合／實質競合.......68 （二）與罰的後行為.....69 第三款 案例評析............69 第一目 殺害後行為70 一、構成要件階層......70 二、違法性階層71 第二目 墮胎前行為72 一、行為人無墮胎後的積極殺害行為計劃........74 （一）客觀構成要件.....74 （二）主觀構成要件.....75 二、行為人有墮胎後的積極殺害行為計劃........75 第三目 競合............76 一、行為單數....76 二、法律複數....76 （一）補充關係與特別關係.......76 （二）吸收關係....78 三、評價結果....80第三節 晚期墮胎之刑事責任........80第一項 【國標舞者案】........81第二項 【碩士生案】........81 第一款 得不依賴醫療服務的胎兒...81 第二款 必須依賴醫療服務的胎兒...82 第三項 【搞笑藝人案】........83 第一款 殺害後行為………………………………………………..83 第二款 墮胎前行為………………………………………………..83 第一目 客觀構成要件………………………………………..83 第二目 主觀構成要件………………………………………..84 一、行為人有墮胎後的積極殺害行為計劃……………..83 二、行為人無墮胎後的積極殺害行為計劃……………..84 第三款 競合………………………………………………………..84 第一目 行為單數……………………………………………..84 第二目 法律複數……………………………………………..84 第四節 結論……………………………………………………………85第五章 從胎兒「生存能力」之概念檢視墮胎罪之免罰及阻卻違法事由...88 第一節 德國法.........88 第一項 第一次德國聯邦憲法法院判決(1975)………………………….89 第一款 背景介紹............89 第二款 判決內容............90 第三款 判決影響－1976年刑法修正案........91 第四款 小結......92 第二項 第二次德國聯邦憲法法院判決(1993)………………………….92 第一款 背景介紹............92 第二款 判決內容............93 第三款 判決影響－1995年孕婦與家庭扶助修正案.......95 第四款 小結....96 第三項 現行立法與爭議......96 第一款 「醫社指標」概述......96 第二款 「醫社指標」的實質內涵...97 第三款 「醫社指標」的爭議案例－Tim案..100 第四款 「醫社指標」在德國的發展現況.....101 第五款 反思「醫社指標」....104 第二節 美國法...107 第一項 1973年Roe v. Wade案.108 第一款 案例事實......108 第二款 判決內容......108 第三款 小結109 第二項 1989年Webster v. Reproductive Health Services案.....110 第一款 案例事實......111 第二款 判決內容......111 第三款 小結112 第三項 1992年Planned Parenthood of Southeastern v. Casey案..113 第一款 案例事實......113 第二款 判決內容......114 第三款 小結115 第三節 我國法...116 第一項 現行立法116第一款 墮胎罪的免罰事由116第二款 墮胎罪的阻卻違法事由.117 第一目 緊急避難........117 第二目 依法令之行為－優生保健法之「指標」事由....118 第二項 現況發展119 第一款 晚期墮胎爭議案例119 第一目 馬偕殺胎案....119 第二目 福太畸胎案....120 第三目 小結......121 第二款 「晚期妊娠中止指導原則」.......121 第三項 本文見解122第六章 結論…………………125第一節 全文回顧與研究總結……………………126第二節 未來研究展望………………………………128參考文獻.......130 zh_TW dc.format.extent 3009036 bytes - dc.format.mimetype application/pdf - dc.source.uri (資料來源) http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G1006510521 en_US dc.subject (關鍵詞) 生存能力 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 墮胎罪 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 殺人罪 zh_TW dc.subject (關鍵詞) 優生保健法 zh_TW dc.title (題名) 墮胎罪與胎兒「生存能力」的刑法意義 zh_TW dc.title (題名) Offense of Abortion and the Criminal Significance of Fetal "Viability" en_US dc.type (資料類型) thesis en dc.relation.reference (參考文獻) 一、中文文獻（一）專書（按作者姓氏筆劃排序）1、王皇玉，刑法上的生命、死亡與醫療，承法，初版，2011年。2、甘添貴，刑法各論（上），三民，修訂2版，2010年。3、李從業等，實用產科護理，華杏，6版，2012年。4、林山田，刑法通論（上冊），作者發行，增訂9版，2005年。5、林山田，刑法通論（下冊），作者發行，增訂9版，2005年。6、林山田，刑法各罪論（上冊），作者發行，修訂5版，2006年。7、周冶平，刑法分則表解，作者發行，臺初版，1964年。8、周冶平，刑法各論，作者發行，臺初版，1968年。9、陳樸生，刑法分則實用，作者發行，修訂3版，1982年。10、陳煥生、劉秉均，刑法分則實用，一品，2版，2009年。11、陳煥生，刑法分則實用，作者發行，修訂3版，1982年。12、陳子平，刑法各論（上），元照，初版，2013年。13、陳志輝，刑法上的法條競合，作者發行，初版，1998年。14、孫嘉時，刑法分則，作者發行，3版，1985年。15、褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），臺灣商務，增訂版，1995年。16、曾淑瑜，圖解知識六法：刑法分則編，新學林，初版，2007年。17、黃仲夫，簡明刑法分則，元照，初版，2010年。18、黃榮堅，基礎刑法學（下），元照，3版，2006年。19、黃惠婷，刑法案例研習（二），新學林，初版，2008年。20、劉仲冬，女性醫療社會學，女書，初版，1998年。21、蔡墩銘，法律與醫學，翰蘆，初版，1998年。22、蔡墩銘，醫事刑法要論，翰蘆，2版，2005年。23、蔡墩銘，刑法各論，三民，修訂6版，2008年。24、盧映潔，刑法分則新論，新學林，初版，2010年。25、韓忠謨，刑法各論，作者發行，6版，1980年。（二）期刊文獻（按作者姓氏筆劃排序）1、王皇玉，墮胎行為胎兒未死亡之探討，月旦法學雜誌，第156期，頁203-214，2008年5月。2、古振暉，論相當因果關係之「相當」（中），月旦法學雜誌，第23期，頁87-89，1997年4月。3、台灣婦產科醫學會會訊，第115期，頁38-39，2006年5月。4、李聖傑，見義勇為，月旦法學教室，第8期，頁14-15，2003年6月。5、李茂生，墮胎罪的法益與罪數－以早產說與殺胎說的爭議為議題，月旦法學教室，第96期，頁83-91，2010年10月。6、李茂生，論義務者遺棄罪的罪質與危險犯的概念（下）－兼評最高法院99年度台上字第3048號判決，法令月刊，第63卷第3期，頁11-33，2012年3月。7、李玉嬋，從人工流產醫療決策難題反思醫病關係的影響力，應用倫理評論，第50期，頁91-105，2011年。8、余萬能，由RU-486探討藥品管制之相關法律，醫事法學，第12卷第1期．第2期（合訂本），頁78-90，2004年6月。9、莊馥嘉，德國修改晚期墮胎法律規定，法律與生命科學，第3卷第3期，頁23-24，2009年7月。10、許恒達，重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時：以客觀未遂理論及客觀犯行的實質化為中心，臺大法學論叢，第40卷第4期，頁2397-2473，2011年12月。11、許恒達，「行為非價」與「結果非價」－論刑事不法概念的實質內涵，政大法學評論，第114期，頁215-300，2010年4月。12、許瓊心，台灣地區早產兒發生率與存活率，中華民國早產兒基金會會訊，第76期，頁1-3，2010年12月。13、陳愛娥，憲法對未出生胎兒的保護 – 作為基本權保護義務的一例來觀察，政大法學評論，第58期，頁65-82，1997年12月。14、陳英淙，由德國聯邦憲法法院之判決(BVerfGe 88,203)探討墮胎合法化問題，憲政時代，第28卷第1期，頁66-88，2002年7月。15、陳美華，婦女墮胎權－論露對威德案(Roe v. 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Strafrecht Besonderer Teil 1, 2008.（二）德國判決1、BVerfGE 39, 1 (1975).2、BVerfGE 88, 203 (1993).3、BGHSt 10, 5 (1956).4、BGHSt 10, 291 (1957).5、BGHSt 13, 21 (1959).（三）英文專書1、Daniela Reitz, Gerd Richter, Current Changes in German Abortion Law, Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, 2012.（四）美國判決1、410 U.S. 160 (1973).2、428 U.S. 52 (1976).3、439 U.S. 379 (1979).4、492 U.S. 490 (1989).5、505 U.S. 833 (1992).6、530 U.S. 914 (2000).7、550 U.S. 124 (2007). zh_TW
